Solución de diferencias en la OMC, desarrollo sostenible y América Latina: un repaso de las nuevas tendencias

9 Abril 2015

Los últimos años han sido un periodo excitante y ocupado para el sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El bienio 2013-2014 constató la circulación de 14 informes de paneles y 6 del Órgano de Apelación (OA). Los casos tratados por los órganos adjudicativos de la OMC son cada vez más complejos. De hecho, el rango de reclamos en las disputas es mucho más amplio de lo que fue en épocas pasadas, cubriendo virtualmente todos los Acuerdos de la organización.[1]

Este artículo busca resaltar algunas de las tendencias en el sistema de solución de diferencias de la OMC, en particular: 1) Los asuntos complejos sobre comercio y desarrollo sostenible ante paneles y el OA; 2) la participación de los países de América Latina y; 3) el fortalecimiento del sistema y el mejoramiento de su eficacia y eficiencia.

Comercio y desarrollo sostenible en disputas recientes
Por su propia naturaleza, los paneles y el OA son comúnmente confrontados por importantes retos derivados de la interpretación de los Acuerdos de la OMC. Por lo mismo, se presenta a continuación un breve repaso de los recientes asuntos que han referido a la relación entre comercio y desarrollo sostenible.

Un primer fallo emblemático se refiere al Programa de Tarifas Reguladas de la provincia de Ontario, Canadá, bajo el cual los generadores que usan tecnologías renovables reciben un precio garantizado por su electricidad por un periodo de 20 a 40 años siempre que cumplan ciertas condiciones.

Un asunto relevante en este caso fue si, al asegurar tal precio garantizado, Canadá estaba otorgando un mejor tratamiento del que podría ser logrado en el mercado, otorgando así un subsidio. La pregunta central ante el panel y el OA se refería a ¿qué mercado constituye una referencia relevante respecto del cual se puede evaluar el beneficio?

El panel determinó que la respuesta era el mercado regional para electricidad “como un todo”, es decir, tanto de fuentes renovables y fósiles tradicionales. El OA disintió y razonó que actualmente un mercado de electricidad de energía renovable no puede existir sin la intervención pública, por lo que desde su punto de vista la referencia apropiada para la determinación del beneficio estaba limitada al mercado de las energías renovables como resultado de las regulaciones gubernamentales.

El fallo del OA fue recibido como un respaldo a las políticas públicas “verdes” y a la relación entre comercio y cambio climático (véase Kent & Jha, 2014), pero fue criticado por quienes argumentan que abrió la puerta a subsidios distorsionantes para producción ineficiente de tecnología (véase Pal, 2014).

Otro decisión importante fue la disputa iniciada por Canadá y Noruega en contra de la moratoria europea sobre productos de foca, la que abordó la moral pública, el bienestar animal y los derechos de las comunidades indígenas.

Los reglamentos europeos prohíben el comercio de productos derivados de las focas, excepto de aquellas que son cazadas por comunidades indígenas para propósitos de subsistencia y otros. Según los reclamantes, la medida europea era un reglamento técnico y como tal estaba fuera de las disciplinas del Acuerdo sobre Obstáculos Técnicos al Comercio (OTC).

La medida, señalaron los reclamantes, era innecesariamente restrictiva al comercio para lograr su objetivo principal, proteger la moral pública de los consumidores de la Unión Europea (UE) al reducir el número de focas matadas inhumanamente. Asimismo, alegaron, las excepciones a la moratoria general discriminaron ilegalmente en contra de sus productos frente a los productos de Groenlandia, cuya población es mayoritariamente indígena, y la UE misma, donde Suecia y Finlandia sacrifican algunas focas al año para efectos de gestión de ecosistemas.

El OA revirtió las conclusiones del panel respecto a que la medida europea era un reglamento técnico. En su opinión, la identidad del cazador y el propósito de la caza no son características inherentes del producto que califican una medida como reglamento técnico. El OA excluyó, por tanto, la aplicabilidad del Acuerdo OTC sobre la base de las características de tales productos.

Sin embargo, el OA declinó completar el análisis respecto a si la identidad del cazador y el propósito de la caza puede, no obstante, constituir métodos y procesos de producción que darían pie a reglamentos técnicos. El fallo del OA estimuló un debate interesante. Algunos observaron que la decisión tal vez dejó la puerta abierta a la posibilidad de que los reglamentos técnicos y la aplicabilidad del Acuerdo OTC se extienda a los procesos y métodos de producción, tales como la identidad del producto o los fines de la producción (véase Marceau, 2014). Otros sostienen que los reglamentos técnicos deben estar estrictamente limitados a las características físicas inherentes de un producto (véase Levy & Reagan, 2014).

Bajo el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) de 1994, el OA sostuvo la conclusión del grupo especial de que las comunidades indígenas y las excepciones de la gestión del ecosistema a la moratoria general discriminaban ilegalmente en contra de productos canadienses y noruegos.

En la perspectiva del OA, los riesgos asociados con la caza de focas no dependen del país involucrado, pues los casos de muertes con pobre bienestar animal pueden ocurrir sin importar la identidad del cazador o el propósito de la caza. En consecuencia, el OA encontró que las excepciones no estaban racionalmente conectadas al objetivo establecido por la UE de proteger la moral pública al reducir el número de focas matadas inhumanamente y no cumplían los requisitos del preámbulo del Artículo XX del GATT.

Un tercer caso importante es el de las restricciones a las exportaciones chinas de ciertas tierras raras, tungsteno y molibdeno y que representa un seguimiento de la diferencia China – Materias Primas que fue adjudicada en 2011.

Un asunto fundamental surgió de la interpretación del Artículo XX (g) del GATT de 1994, que permite a los Miembros adoptar medidas “relativas a la conservación de los recursos naturales agotables”. El panel consideró los principios de desarrollo sostenible y la soberanía del Estado sobre los recursos naturales relevantes para su interpretación de las obligaciones de la OMC bajo examen.

De acuerdo al panel, “los Miembros son soberanos sobre sus recursos naturales… y tienen el derecho de decidir si extraerán o no recursos naturales del suelo…” No obstante, se determinó que una vez que los recursos son extraídos y puestos en el mercado para venta, su comercio está sujeto a los derechos y obligaciones de la OMC. Por esto, los Miembros no pueden adoptar medidas para proteger sus industrias domésticas o controlar el mercado internacional para un recurso natural.

Participación de los países latinoamericanos en el sistema
Los países de América Latina (AL) han tenido una participación muy activa en el sistema. De 488 solicitudes de celebración de consultas presentadas entre 1995 y 2014,[2] dichos países han presentado 125. Ello revela una intervención significativa, pues equivale al 56% del total de solicitudes presentadas por los países en desarrollo (225). Por otro lado, los países de AL han participado como demandados en 91 disputas.

Entre los principales usuarios del sistema se encuentran Brasil, México y Argentina. Todos los países latinoamericanos, a excepción Bolivia y Paraguay, han activado el mecanismo por lo menos una vez. Su intervención ha sido además mayor de lo que podría esperarse conforme a su papel en el comercio mundial (Torres, 2012).

Si bien el involucramiento de los países de AL ha sido continuo, en los últimos años se observa una mayor intervención incluso de países que hasta hace poco habían participado de manera limitada en el sistema como Panamá, Cuba y República Dominicana.

Un número importante de disputas que se encuentran actualmente en etapa de grupo especial constituidos tienen como parte a uno o más países de la región. Si se observan las disputas recientes es posible identificar ciertas tendencias.

Respecto a las partes que las integran, un número relevante de disputas iniciadas por los países de AL ha sido contra otros países de la región.[3] Un aspecto notorio vinculado al incremento de disputas intrarregionales es el uso del castellano como idioma de la disputa, además de la asesoría prestada por el Centro de Asesoría Legal en Asuntos de la OMC (ACWL, por sus siglas en inglés) en diferencias donde han figurado países de AL que son miembros del Centro.

Sobre las posibles razones que explicarían el mayor número de disputas intrarregionales, una podría ser un aumento del comercio entre los países latinoamericanos. Otra podría ser que dichos países han privilegiado el mecanismo multilateral sobre los regionales, incluso en casos en los cuales existe un acuerdo regional con un mecanismo de solución de diferencias en funcionamiento.

En el informe del grupo especial de Perú – Productos agropecuarios, si bien no se discutió la elección de foro, sí se trató la interacción entre acuerdos regionales y obligaciones multilaterales.[4]

Esta disputa, iniciada por Guatemala, se relaciona con los derechos adicionales impuestos por el Perú sobre las importaciones de determinados productos agropecuarios a través de un Sistema de Franja de Precios (SFP). Ante el grupo especial, Perú alegó que podía mantener su SFP en virtud del acuerdo suscrito entre ambos países. No obstante, en la medida que tal acuerdo no había entrado en vigor, el grupo especial consideró que no era necesario pronunciarse sobre si las partes podían, con arreglo al acuerdo, modificar entre ellas sus derechos y obligaciones multilaterales. Por otro lado, tampoco encontró pruebas de que Guatemala hubiese iniciado el procedimiento de una manera contraria a sus obligaciones de buena fe, como había alegado Perú.

Respecto al SFP, tomando en cuenta los informes en Chile – Sistema de bandas de precios, el grupo especial concluyó que Perú había actuado de manera incompatible con sus obligaciones bajo el artículo 4.2 del Acuerdo sobre la Agricultura en tanto dicha medida constituía o se asemejaba a un gravamen variable, así como bajo la segunda oración del párrafo 1 b) del Artículo II del GATT.

Disputas extrarregionales
En lo que concierne a disputas recientes entre países de AL y otros fuera de la región, la mayoría ha tenido como protagonista a Argentina. En este momento hay dos disputas iniciadas por dicho país, UE – Biodiésel y Estados Unidos – Animales, que se encuentran en etapa de grupo especial constituido.

 La primera es una de tres diferencias iniciadas por Argentina contra la UE sobre productos biodiésel, de los que Argentina es uno de los mayores productores a nivel mundial. La diferencia con Estados Unidos (EE.UU.) resalta porque es una de las pocas disputas sobre medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF) iniciadas por un país en desarrollo. Aun cuando estos países han manifestado en varias ocasiones su preocupación respecto a MSF que podrían restringir injustificadamente sus exportaciones han comenzado pocas disputas. Una de las razones sería la complejidad de tales diferencias que involucran temas científicos y acarrean una mayor carga probatoria y procesal, resultando en procesos más largos.

Finalmente, cabe mencionar la participación de los países de AL en el caso Australia – Empaquetado genérico del tabaco, que tienecomo partes reclamantes a Honduras, República Dominicana y Cuba (además de Ucrania e Indonesia) y donde intervienen un gran número de terceros, entre ellos varios países de la región.

Según los reclamantes, la medida infringiría ciertas disposiciones del Acuerdo sobre los Aspectos de los derechos de propiedad intelectual relacionados con el comercio (Adpic) y del Acuerdo OTC y afectaría a los pequeños países exportadores de tabaco. Esta es la primera disputa relativa a los Adpic iniciada por países en desarrollo que llega a etapa de grupo especial.

Al respecto, varios Miembros en desarrollo han resaltado las implicaciones sistémicas de esta disputa, han reiterado el derecho a adoptar medidas para proteger la salud pública y han manifestado su preocupación sobre los posibles efectos restrictivos al comercio que podrían tener este tipo de medidas. Otros Miembros que han adoptado medidas similares como Uruguay o que están considerando hacerlo han manifestado su apoyo a la medida australiana.

 

“El número creciente de disputas, su mayor complejidad y ciertas deficiencias identificadas en los 20 años de funcionamiento del sistema requieren soluciones específicas. Todos los Miembros tienen un interés común en mejorar y fortalecer el sistema de solución de diferencias en tanto este constituye un instrumento fundamental de la previsibilidad y la seguridad del sistema multilateral de comercio.”

 

Fortalecimiento y mejora del sistema
El mecanismo de solución de diferencias de la OMC constituye uno de los pilares fundamentales del sistema multilateral de comercio. El número creciente de disputas confirma la importancia que los Miembros le confieren al sistema. Aunque el aumento de disputas también ha implicado una mayor complejidad de los casos.

El proceso de mejora del sistema no es nuevo y se ha desarrollado a través de diferentes vías complementarias. Por un lado, desde 1995 al presente se ha llevado a cabo un proceso de revisión del Entendimiento de Solución de Diferencias por el Órgano de Solución de Diferencias (OSD), en el que los Miembros discuten diversas propuestas para mejorar o aclarar el procedimiento.

Entre las propuestas de principal interés para los países en desarrollo se encuentran aquellas encaminadas a mejorar el acceso al sistema y el cumplimiento efectivo. Dos tercios de los Miembros han intervenido de una manera u otra en el mecanismo, lo que significa que una tercera parte de los Miembros no ha participado. Se busca, por tanto, facilitar el acceso en particular de las economías más pequeñas.

Dos temas relacionados al acceso son la participación de terceros y la revisión de los plazos. Varias propuestas persiguen mejorar la participación de los terceros facilitando su intervención en el procedimiento. Una de estas quiere consagrar la aceptación automática de una solicitud de asociación a las consultas si el demandado no se opone oportunamente; mientras que otra busca ampliar los derechos de los terceros en la etapa de grupo especial.[5]

Las propuestas relativas a la revisión de los plazos tendrían dos objetivos. Primero, extender ciertos plazos para la presentación de comunicaciones en favor de los países en desarrollo. Segundo, reducir los plazos de ciertas etapas del procedimiento. Otras propuestas, como las dirigidas a crear una lista de candidatos para facilitar la composición del grupo especial, también podrían contribuir a reducir plazos. En general, plazos más largos acarrean mayores costos, no solo aquellos derivados del proceso en sí, sino también costos para la industria afectada por la medida impugnada.

Otro tema que los Miembros discuten es el cumplimiento efectivo que está ligado a la eficacia relativa de las medidas correctivas para fomentar el pronto cumplimiento. Se reconoce que el nivel de cumplimiento es en general elevado y que en la práctica la suspensión de concesiones (retorsión comercial) ha sido utilizada en pocas ocasiones.

Las propuestas de los países en desarrollo buscan mitigar sobre todo los problemas que pueden enfrentar las economías más pequeñas para adoptar medidas de retorsión efectivas contra socios comerciales mayores. Asimismo, se ha propuesto fomentar las oportunidades de compensación a los países afectados por las medidas como una alternativa a la retorsión.

Se persigue también corregir ciertas deficiencias del sistema en la etapa de implementación, por ejemplo, el problema de la secuencia que refiere al orden de dos fases en la etapa en cuestión, esto es el proceso de verificación del cumplimiento (artículo 21.5) y la retorsión comercial (artículo 22.6).

La mayor complejidad de los casos ha impuesto además diversos retos a los diferentes actores en los procedimientos, desde las partes hasta los grupos especiales y el OA. De manera paralela al proceso de revisión del ESD, la Secretaría ha llevado a cabo consultas informales con el fin de identificar formas de hacer más eficiente el procedimiento de los grupos especiales y reducir costos sin necesidad de una enmienda del ESD.[6]

Algunas de las sugerencias ya han sido puestas en práctica con carácter ad hoc, por ejemplo las dirigidas a hacer más expeditiva la primera reunión con los grupos especiales; así como otras encaminadas a mejorar la presentación de los informes y reducir sus costos, por ejemplo, estableciendo límites de páginas a los resúmenes ejecutivos y reduciendo el número de anexos.

Otras sugerencias aún no implementadas buscarían hacer más eficientes los procedimientos donde intervienen expertos, casos sobre MSF, así como armonizar el tratamiento de las cuestiones preliminares, las cuales no están reguladas por el ESD y son cada vez más frecuentes. Los resultados muestran que se pueden instituir de forma práctica mejoras en el procedimiento que traigan importantes ahorros de tiempo y optimicen su eficacia.

Reflexiones finales
El número creciente de disputas, su mayor complejidad y ciertas deficiencias identificadas en los 20 años de funcionamiento del sistema requieren soluciones específicas. Todos los Miembros tienen un interés común en mejorar y fortalecer el sistema de solución de diferencias en tanto este constituye un instrumento fundamental de la previsibilidad y la seguridad del sistema multilateral de comercio. Propuestas constructivas dirigidas a mejorar los procedimientos y reducir sus costos beneficiarán a todos los Miembros, pero sobre todo a los países en desarrollo facilitando el acceso al sistema y reforzando su eficacia.

La jurisprudencia relativa al comercio y el desarrollo sostenible como los subsidios a la energía renovable y el manejo de los recursos naturales constituye un referente no solo para futuras disputas sobre los mismos temas, sino también para los países Miembros de la OMC al momento de diseñar e implementar políticas públicas que aborden tanto temas comerciales como ambientales.

A partir de la experiencia de los últimos años podría esperarse que la participación de los países de AL en el mecanismo multilateral de solución de diferencias se incremente y afiance. El proceso de revisión del ESD y otras iniciativas orientadas a fortalecer la eficacia y la eficiencia del sistema tendrían además un efecto positivo sobre la participación de los países latinoamericanos en la medida que faciliten el acceso y refuercen el uso del sistema.




[1] Las opiniones expresadas en este artículo son personales y no reflejan necesariamente las de la Secretaría de la OMC. Nos gustaría dar las gracias a Valerie Hughes, Kerry Allbeury y Jorge Castro por sus útiles comentarios. Todos los errores son nuestros.

[2] Se debe tener en cuenta que algunas de las solicitudes fueron presentadas por más de una parte reclamante.

[3] Entre las más recientes se incluyen Colombia – Textiles (reclamante Panamá); Argentina - Servicios financieros (reclamante Panamá) y; Perú – Derecho adicional sobre las importaciones de determinados productos agropecuarios (reclamante Guatemala).

[4] Cabe señalar que en la reunión del OSD del 25 de marzo Perú informó su decisión de apelar el informe del grupo especial.

[5] Informe del presidente del OSD, Embajador Ronald Saborío Soto (Costa Rica), OSD en Sesión Extraordinaria, TN/DS/26, 30 de enero 2015, p. 6.

[6] El proceso, que se inició bajo los parámetros del Art. 12.1 y 12.3 del ESD, ha sido llevado a cabo por la Secretaría y ha involucrado a los Miembros de la OMC, miembros de los grupos especiales, especialistas en comercio internacional y expertos de la Secretaría que intervienen en el sistema de solución de diferencias (OMC, Consultas informales de la Secretaría sobre el proceso de los grupos especiales).

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