Retos legislativos y de política para la implementación del Protocolo de Nagoya en América Latina

30 Junio 2018

Las disposiciones del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CBD) con relación a la distribución de beneficios derivados de la utilización de los recursos genéticos (ABS, por su sigla en inglés) fueron concebidas como la contraparte necesaria para la inclusión de los temas tradicionales en materia de biodiversidad, como la conservación y uso sostenible. No obstante, los países en desarrollo reconocen que el cumplimiento pleno del Tercer Objetivo del CBD – reparto justo y equitativo de los beneficios – aún no se ha materializado integralmente.

 

Diversos motivos explican esta realidad. En primer lugar, la frustración deriva de los escasos beneficios monetarios y no monetarios que se obtienen por la aplicación de las iniciativas de ABS. Asimismo, los casos de acceso ilegal, apropiación indebida o “biopiratería” sufridos por comunidades de países en desarrollo causan frustración, así como las dificultades para encontrar soluciones legales costo-efectivas en el marco de las legislaciones nacionales sobre ABS o del derecho de propiedad intelectual. Finalmente, aunque el CBD establece que las partes deben compartir de forma justa y equitativa los beneficios derivados del uso de los ABS, los principales emisores de regulaciones sobre el tema han sido los países en desarrollo. A su vez, la falta de iniciativa por parte de los llamados “países usuarios” – Estados donde operan empresas farmacéuticas, biotecnológicas, cosméticas o agrícolas – en la promulgación de la normativa sobre ABS ayuda a explicar los altos costos de transacción y el carácter altamente controlador de las legislaciones vigentes de acceso.

 

De hecho, las normas locales son insuficientes para lidiar con la naturaleza transfronteriza de las relaciones comerciales de ABS. En este sentido, la negociación del Protocolo de Nagoya y el establecimiento de las actualmente denominadas “medidas de cumplimiento” (Artículos No. 15 a 18) han resultado clave para la promulgación de regulaciones en los países desarrollados que apoyen la legislación de los países proveedores. El Protocolo de Nagoya adquirió plena vigencia en octubre del 2014, luego de más de seis años de negociaciones y de cuatro años desde su adopción en la X Conferencia de las Partes del CDB.

 

Con 105 partes en febrero del 2018, el Protocolo de Nagoya representa un hito en la búsqueda de soluciones jurídicas y políticas relativas a la utilización de recursos genéticos y conocimientos tradicionales, junto con su justa y equitativa distribución de beneficios. Para una región con una considerable diversidad biológica, cultural y de capacidades de investigación científica como América Latina, el Protocolo presenta grandes retos y oportunidades. Con un alto grado de ambigüedad y flexibilidad, este conlleva desafíos a los países que quieran traducir su contenido en acciones concretas.

 

Diseño e implementación de los ABS en América Latina

 

La adopción del Protocolo de Nagoya generó iniciativas de construcción de capacidades que incluyen la elaboración o reforma de marcos regulatorios, la promoción de los “protocolos biocomunitarios” y la creación o mejora de capacidades de los diferentes actores y grupos de interés. También fomentó la realización de proyectos concretos de investigación y desarrollo que pretenden generar nuevos productos o procesos derivados del uso de recursos genéticos o conocimientos tradicionales asociados. Financiados mayoritariamente por el Fondo Global Ambiental (GEF, por su sigla en inglés) y la Agencia de Cooperación Alemana (GiZ, por su sigla en alemán), las iniciativas abarcan proyectos regionales. Sin embargo, nótese que estos proyectos también se han desarrollado a nivel nacional en países como Argentina, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Panamá y Perú.

 

En términos legislativos, desde 2010 se han promulgado diversas normas en materia de ABS que pretenden responder – en general, de forma incompleta – a las disposiciones del Protocolo de Nagoya. Asimismo, diversos borradores e iniciativas de regulación están en curso de diseño, consulta y aprobación (ver Tablas 1 y 2). De hecho, aunque no todos los países de América Latina son miembros del Protocolo de Nagoya, deben cumplir con lo dispuesto sobre los ABS en el CBD.

 

 

Asimismo, el Protocolo de Nagoya ha promovido la investigación no comercial por medio de la exclusión del ámbito de aplicación de los regímenes de acceso, o bien a través de la utilización de instrumentos simplificados. La medida responde a las críticas de investigadores respecto a las restricciones de los sistemas de acceso en la región, en particular  para la investigación básica. Los ejemplos de los contratos-marco en Colombia, Ecuador y Perú son ilustrativos al respecto. Otras iniciativas resumidas en las Tablas 1 y 2 discuten el tema, aunque aún no es predecible si los textos finales aprobados por los respectivos gobiernos seguirán esta tendencia. En todo caso, en la mayoría de las legislaciones no se determina previamente la regulación del “cambio de intención” de investigación no comercial a comercial.

 

Alternativas al excesivo control del acceso por los sistemas legales de ABS en América Latina han surgido en los últimos años. En Brasil, por ejemplo, se observa un cambio de énfasis del control del acceso al control de los resultados – productos y materiales comercializables. Por ende, la investigación y desarrollo no requiere ningún permiso o registro, que únicamente deviene obligatorio en caso de publicación, registro de productos o solicitudes de propiedad intelectual. Según la legislación brasileña, el Consentimiento Informado Previo solo es obligatorio cuando se usan conocimientos tradicionales o patrimonio genético ubicados en poder de pueblos indígenas, locales y comunidades de agricultores. Además, la remuneración o la negociación de beneficios solo ocurre en el caso de que existan productos finales o materiales reproductivos, fijándose porcentajes predeterminados o, en el caso de beneficios no monetarios, la presentación de un acuerdo de distribución. Sin embargo, la obligación de acordar beneficios monetarios o no monetarios surge únicamente a partir de la existencia de alguna forma de aprovechamiento o explotación comercial, realidad que contrasta con la de otros países de América Latina.

 

 

El uso de contratos y acuerdos de transferencia de materiales se mantiene como el principal instrumento para el reparto justo y equitativo de los beneficios en las normas emitidas en América Latina tras la celebración del Protocolo de Nagoya. Sin embargo, la implementación basada en el uso de contratos ha aumentado, incrementándose la experiencia práctica en varios países de la región. Por ejemplo, Perú posee 85 contratos de acceso sin fines comerciales. Entre los años 2000 y 2015, Brasil ha negociado 295 contratos. Por su parte, Colombia ha firmado aproximadamente 150 contratos, de los cuales 6 son contratos comerciales. Un aspecto para destacar: a menudo, la información sobre los acuerdos contractuales y la documentación de resultados obtenidos no es fácilmente encontrada.

 

Un desafío relevante se refiere a los procesos legislativos relacionados con el conocimiento tradicional indígena, especialmente en el campo médico. En países como Bolivia, Panamá y Nicaragua, la armonización de las nuevas reglas de los ABS con las normas jurídicas nacionales relacionadas con la medicina indígena, tradicional o ancestral constituye un reto importante. En ocasiones, el complemento ofrecido por normas jurídicas nacionales conlleva cierta ambigüedad y duplicidad, creando fragmentaciones inapropiadas del marco legal.

 

En sus Artículos No. 15 y 16, el Protocolo de Nagoya obliga a la adopción de medidas apropiadas, eficaces y proporcionales para asegurar que el acceso a los recursos genéticos o conocimientos tradicionales asociados, utilizados dentro de una jurisdicción, estén en conformidad con el consentimiento informado previo. Además, determina el establecimiento de condiciones mutuamente acordadas – según se especifica en la legislación – o de requisitos reglamentarios de acceso y distribución de beneficios de otra parte. Finalmente, establece la necesidad de adopción de medidas apropiadas, eficaces y proporcionales para abordar situaciones de incumplimiento. También se solicita a las Autoridades Nacionales Competentes y Puntos Focales a cooperar, en la medida de lo posible, en los casos de infracciones a la legislación nacional del país proveedor.

 

Por su parte, el Artículo No. 17 del Protocolo de Nagoya requiere la designación de al menos un punto de verificación para el apoyo al monitoreo y cumplimiento de sus funciones. De carácter complejo para los países de América Latina, esta obligación ha sido implementada por pocos países de la región: hasta diciembre del 2017, Perú y República Dominicana eran los únicos países que habían notificado al ABS-CHM la medida. Aún para países con experiencia en el uso de oficinas de propiedad intelectual como puntos de verificación – casos de Panamá y de los miembros de la Comunidad Andina –, la adaptación a las nuevas reglas ha sido más lenta de lo esperado. Las dificultades podrían deberse a la necesidad de adaptar el funcionamiento de órganos que actúan en campos ajenos al ambiental, como la asignación de derechos de propiedad intelectual, el registro de productos o el financiamiento público a la investigación.

 

Los principales instrumentos legales relacionados con el ABS son el CBD, el Protocolo de Nagoya y el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA). La relación entre el Protocolo de Nagoya y el TIRFAA se encuentra cubierta por el Artículo 4, inciso 4 del Protocolo. De cualquier forma, el Protocolo permite sustentar el funcionamiento del Sistema Multilateral de Acceso del TIRFAA – sujeto a algunas precisiones conceptuales y legales. Esa realidad les permitiría a los países que sean miembros de ambos instrumentos crear u otorgar el suficiente “espacio legal” para el funcionamiento de este régimen especial de ABS. Algunos países de América Latina han exceptuado del sistema de ABS el régimen multilateral del TIRFAA – casos de Ecuador y Perú – o indicado expresamente que en el caso de instrumentos internacionales de ABS se aplicarán éstos para los recursos y fines cubiertos (como en el caso de Brasil). Sin embargo, también se han dado pasos para establecer “normas positivas”. En Costa Rica, un Memorándum de Entendimiento que determina la forma de interpretación de los alcances del régimen de ABS del CBD y el del TIRFAA ha sido suscrito entre la Comisión Nacional para la Gestión de la Biodiversidad (CONAGEBIO), la Oficina Nacional de Semillas (Punto Focal del TIRFAA en el país) y la Comisión Nacional de Recursos Genéticos (CONAREFI). Propuestas de mecanismos o procedimientos administrativos de coordinación entre ambos instrumentos también han sido desarrolladas en Guatemala y Perú, con el apoyo de organizaciones y proyectos internacionales.

 

Finalmente, las denominadas “secuencias genéticas digitales” representan un tema nuevo que plantea retos tales como la determinación del ámbito de aplicación de las normas de acceso, el seguimiento y monitoreo y la distribución justa y equitativa de beneficios. Distintos procesos han sido acordados para dilucidar el tratamiento de las “secuencias genéticas digitales”, terminología sobre la cual no existe consenso actualmente. De hecho, el tema ha sido discutido en el marco del CBD y del Protocolo de Nagoya y en otros foros como la Organización Mundial de la Salud (OMS) y la Comisión de Recursos Genéticos de la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura (FAO, por su sigla en inglés). Entre las reglas nacionales en América Latina, debe destacarse la legislación brasileña. Respecto a la determinación específica del ámbito de su aplicación, la definición de “patrimonio genético” encontrada en la legislación incluye la información genética de plantas, animales o microorganismos. Esta conceptualización cubriría no solo el componente tangible o físico, sino que también lo intangible o información tomada de muestras – lo cual extendería el sistema legal a la “información genética” contemplada en bases de datos, por ejemplo. Además, el reglamento a la legislación requiere del registro en el SisGen cuando se trate de uso de patrimonio genético que se realice mediante el acceso a fuentes “in silico”. Es posible que los procesos en curso de promulgación de normas de los ABS consideren estos retos al momento de su diseño, creando las correspondientes capacidades para interpretar e implementar marcos regulatorios que los cubran.

 

Consideraciones finales

 

En los últimos años, los países de América Latina han emprendido diversas acciones para perfeccionar sus marcos regulatorios y construir capacidades entre los diferentes actores intervinientes en la implementación de las iniciativas de ABS. Sin duda, el Protocolo de Nagoya ha servido de catalizador para encaminar esfuerzos e iniciativas en un tópico tan complejo como la gobernanza de la biodiversidad. Resta esperar que los resultados normativos y de proyectos se traduzcan en relaciones concretas de ABS, generando oportunidades para la innovación, el mejoramiento de la calidad de vida de las poblaciones y la conservación de la biodiversidad.

 

* Jorge Cabrera Medagliaes abogado especialista en derecho ambiental. Profesor de Derecho Ambiental de la licenciatura y Posgrado en Derecho Agrario y Ambiental y de la Maestría en Derecho Ambiental de la Universidad de Costa Rica. Investigador Principal en Derecho de la Biodiversidad del Centro de Derecho Internacional del Desarrollo Sostenible (Canadá).

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