Reparando el déficit institucional del NAFTA

22 Marzo 2018

Cumpliendo una de las promesas clave de la campaña de Donald Trump, Estados Unidos, Canadá y México están renegociando el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por su sigla en inglés). Durante las conversaciones, los Estados Unidos han tomado posiciones de negociación difíciles, y en ocasiones polémicas. Sin embargo, la postura más alarmante se refiere a las amenazas periódicas de retirarse por completo del acuerdo. Recientemente, los funcionarios canadienses desencadenaron cierto grado de pánico en el mercado bursátil y una depreciación significativa del dólar canadiense cuando sugirieron que el retiro de los Estados Unidos era inminente. En tiempos de inestabilidad política, las personas recurren a las instituciones para obtener tranquilidad. A medida que la retórica en torno al NAFTA y la precariedad de las negociaciones tornan menos estable el comercio en América del Norte, vale la pena pensar cómo podrían fortalecerse las instituciones del NAFTA para evitar la incertidumbre futura.

 

Las posibilidades sobre cómo estructurar las instituciones de comercio varían considerablemente, pero con el NAFTA no estamos empezando desde cero. Este acuerdo, junto con su predecesor, el Tratado de Libre Comercio entre Canadá y los Estados Unidos (CUSFTA, por su sigla en inglés), ha sido una amplia fuente de innovación institucional en materia de gobernanza comercial. Se han establecido nuevos organismos, tanto permanentes como ad hoc, para supervisar el funcionamiento del comercio y las inversiones de América del Norte, incluyendo aspectos como la solución de controversias y la gobernanza del acuerdo en general. Además, hay instituciones fuera del NAFTA, pero relacionadas a debates en común dentro del continente, que se ocupan de diversos aspectos vinculados con la profundización de la integración. Nos enfocaremos en tres instituciones y examinaremos cómo pueden mejorarse para fortalecer el NAFTA a largo plazo.

 

Solución de diferencias

 

El mecanismo de solución de diferencias en los acuerdos de comercio internacional generalmente involucra paneles ad hoc de expertos que escuchan los reclamos de los gobiernos o actores privados. Estos paneles actúan como la rama judicial del sistema de comercio internacional. Existen tres tipos principales de mecanismos de solución de diferencias en el NAFTA, y todos han experimentado problemas o han sido criticados: los procedimientos de disputas para las quejas de un Estado frente a otro Estado del Capítulo 20; los procedimientos especiales de revisión de medidas de defensa comercial del Capítulo 19; y los procedimientos de diferencias inversionista-Estado del Capítulo 11.

 

Capítulo 20: solución de diferencias Estado-Estado

En los primeros años de funcionamiento del NAFTA, hubo tres disputas bajo el Capítulo 20 que abarcaron desde el planteo inicial hasta la decisión del panel. Sin embargo, a fines de la década de 1990, cuando México presentó una denuncia contra las barreras estadounidenses al comercio de azúcar, se registraron fallas durante el propio proceso de composición del panel, ya que los Estados Unidos bloquearon el nombramiento del mismo.

 

Los acuerdos comerciales más recientes han establecido un proceso detallado que ayuda a garantizar que las partes no puedan bloquear los paneles de esta manera. En este sentido, el enfoque del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por su sigla en inglés) es muy completo sobre este problema; el Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por su sigla en inglés) firmado por la Unión Europea (UE) y Canadá también realiza importantes aportes en esta área. Estas disposiciones podrían ser una buena fuente de inspiración para mejorar las reglas de disputa del NAFTA[1].

 

Desafortunadamente, los informes de prensa sugieren que la administración Trump ha pedido que se "suavice" el Capítulo 20, haciendo que "no sea vinculante"[2]. Esto sería un gran error: si los gobiernos no pueden hacer cumplir las obligaciones del acuerdo comercial, su impacto se vería considerablemente disminuido.

 

Capítulo 19: paneles binacionales para antidumping y medidas compensatorias

Durante las negociaciones comerciales entre Canadá y Estados Unidos en los años ochenta, una de las principales preocupaciones de Canadá fue que los tribunales estadounidenses omitían fallar respecto a medidas de defensa comercial llevadas a cabo por las agencias de comercio de ese país. Para resolver este asunto, se acordó, en el marco del CUSFTA, un proceso de revisión especial a través del cual las partes pueden apelar las decisiones de las agencias de comercio ante un panel especial compuesto por expertos de ambos países, y no de uno solo. Cuando el CUSFTA se incorporó al NAFTA, este proceso de revisión binacional pasó a hacer parte del Capítulo 19 del Tratado.

 

Una de las principales demandas de los Estados Unidos en la renegociación del NAFTA es "eliminar" el Capítulo 19[3]. Canadá y México se han resistido a esta propuesta. Vale la pena señalar, sin embargo, que actualmente se lo invoca con mucho menos frecuencia que en sus primeros años[4]. La razón de ello es que la Organización Mundial del Comercio (OMC) constituye una alternativa bastante efectiva para implementar sanciones comerciales – más eficaz que lo que era el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por su sigla en inglés) en la década de 1980, tiempo en que se implementó el Capítulo 19.

 

Dicho Capítulo subsiste como una anomalía: nunca se lo incorporó a otros acuerdos comerciales. Su eliminación podría ser publicitada por la administración Trump como una innovación de peso, sin alterar en la práctica la integración económica establecida por el NAFTA. Al mismo tiempo, los grupos empresariales canadienses lo consideran crucial para abordar casos importantes, como el de madera blanda, y por ello apoyan firmemente el mecanismo y no cederán fácilmente a sus intentos de eliminación[5].

 

Capítulo 11: solución de controversias inversionista-Estado

Uno de los logros más duraderos del NAFTA ha sido el de iniciar una fusión parcial del régimen de inversiones con el régimen comercial. Esto ha resultado ser extremadamente controvertido, ya que la "solución de diferencias entre inversores y estados" (ISDS, por su sigla en inglés) recibe críticas de todo el espectro político. Si bien se podría haber anticipado una actualización de las reglas referentes a las inversiones en el NAFTA en la línea con lo establecido en el TPP, la administración Trump propuso que el ISDS sea "opcional"[6]. Las implicaciones precisas de esta propuesta no están claras a esta altura, y Canadá y México han objetado esta propuesta.

 

Es inevitable que se realice algún tipo de reforma al mecanismo ISDS presente en el existente NAFTA. Esta reforma podría ir desde una actualización en línea con las modernas reglas del TPP, hasta a un "sistema de tribunales de inversión" – ahora apoyado por Canadá –, o hasta una completa eliminación del mecanismo.

 

Gobernanza

 

El NAFTA creó instituciones para la supervisión y revisión de su texto, incluida una Comisión de Libre Comercio y una Secretaría. También estableció varios grupos de trabajo que, al carecer de dirección, se han mantenido en gran medida ineficaces. A continuación, detallamos cómo este déficit de liderazgo institucional puede ser remediado.

 

Comisión de Libre Comercio

La administración Trump ha propuesto una "cláusula de caducidad" (“cláusula sunset”) para el NAFTA, según la cual el Tratado expiraría cada cinco años, a menos que los tres países decidan conjuntamente continuar con éste. Los Estados Unidos argumentan que solucionarán el problema de los acuerdos comerciales que no cumplen con sus expectativas[7]. Sin embargo, una cláusula de caducidad, por sí sola, no ofrece las herramientas adecuadas para revisar el funcionamiento del Tratado: es sólo una fecha límite. Lo que se necesita en cambio es un conjunto de instituciones que puedan evaluar el desempeño del acuerdo y proponer reformas.

 

El Artículo 2001 del NAFTA establece una Comisión de Libre Comercio, que está formada por representantes a nivel de gabinete. Formalmente, la función de dicha Comisión es bastante amplia, pero la periodicidad irregular de las reuniones y la falta de una Secretaría independiente que funcione plenamente han limitado su eficacia. Dado que la Comisión está compuesta por funcionarios de alto rango, ésta puede proporcionar una orientación política a la Secretaría y a los grupos de trabajo, asegurando que se estén discutiendo los asuntos de mayor prioridad. Esta función de liderazgo ha estado relativamente ausente en el NAFTA, ya que las reuniones trilaterales se han quedado a menudo en el camino. El comprometerse a celebrar reuniones anuales puede representar una oportunidad para que los tres países identifiquen los problemas que deben abordarse. De hecho, Canadá propuso recientemente utilizar la Comisión de Libre Comercio para realizar una revisión anual sobre cómo está funcionando el acuerdo, proveyendo así una contrapropuesta a la cláusula de caducidad. Esta sugerencia debiera ser bienvenida.

 

Secretaría

En el momento de la creación del CUSFTA y del NAFTA, la Secretaría del GATT ya estaba bien establecida como una institución comercial con personal permanente, paneles de discusión, negociaciones y supervisión general del sistema de comercio. Si bien el CUSTFA y el NAFTA también establecieron una Secretaría, su naturaleza es diferente y mucho más limitada.

 

En el GATT, la Secretaría era una organización independiente, encabezada por un director-general y varios expertos jurídicos, económicos y de otros tipos. El personal de la Secretaría prestó servicios a todas las partes del GATT, pero los gobiernos no lo emplearon directamente. Por el contrario: CUSFTA estableció una Secretaría que se encuentra dentro de las agencias gubernamentales nacionales. Cada parte del acuerdo debía designar a alguien dentro de su propio gobierno como secretario responsable de varias tareas asociadas con la administración del acuerdo.

 

El NAFTA transmite principalmente la visión del CUSFTA a la Secretaría. A diferencia del GATT/OMC – casos en que una Secretaría permanente proporciona apoyo legal a los paneles de disputas –, los paneles del CUSFTA/NAFTA no dependen de la Secretaría para obtener asesoramiento legal. En cambio, los panelistas contratan asistentes de forma ad hoc. El NAFTA también le asigna un papel a la Secretaría en la prestación de asistencia a la Comisión de Libre Comercio. Esta última también puede pedirle a la Secretaría que brinde actividades de soporte a los diversos grupos de trabajo. En teoría, la Secretaría también podría ayudar con el trabajo preparatorio antes de las Cumbres Anuales de Líderes de América del Norte, estableciendo una agenda para el debate. Esto podría contribuir a eliminar la naturaleza ad hoc y superficial de estas cumbres, que tienden a servir muy poco más allá de las fotografías.

 

Después del NAFTA, los acuerdos de libre comercio de Estados Unidos no incluyeron una Secretaría de ningún tipo. Tal vez sea como resultado de esto que estos acuerdos se hayan quedado congelados en el tiempo. Para evitarle este destino al NAFTA, las partes deberían considerar implementar una Secretaría más independiente. No es necesario que sea tan grande como la de la OMC, pero sería útil algo de tipo permanente para facilitar la administración del NAFTA.

 

Cooperación continental

 

Como los aranceles se redujeron virtualmente a cero entre los tres países del NAFTA, las barreras regulatorias aumentaron en importancia. Al mismo tiempo, las críticas al NAFTA no han desaparecido, pero no existe un foro adecuado para el debate sobre los temas en controversia. Con el aumento de la integración económica, se hizo evidente que había una serie de problemas que quedaban fuera del NAFTA y que requerían un diálogo continuo. A continuación, destacamos el Consejo de Cooperación Regulatoria y el Grupo Interparlamentario, como dos opciones para llenar este vacío.

 

Consejo de Cooperación en Regulación

Dada la importancia de las barreras no arancelarias al comercio, un Consejo de Cooperación en Regulación (RCC, por su sigla en inglés) sería un elemento importante de cualquier capítulo reglamentario del NAFTA. En lugar de comenzar de cero, los tres países pueden simplemente institucionalizar la estructura del RCC lanzado en 2011 para Canadá y Estados Unidos. Ottawa ha tomado generalmente la delantera en estos esfuerzos, aunque el interés de la Casa Blanca y el apoyo de la Oficina de Información y Asuntos Regulatorios (OIRA, por su sigla en inglés) son esenciales para su funcionamiento[8]. Además, como ha habido menos progreso en el Consejo de Alto Nivel de Cooperación Regulatoria de Estados Unidos y México, este podría ser absorbido por un RCC trilateral que le dé a cada parte la flexibilidad de decidir en qué actividades desea participar.

 

Este RCC podría tener designaciones de liderazgo rotativas entre los tres países, en forma anual, mientras se elaboran nuevos planes de trabajo. También podría mantener una presencia en una Secretaría del NAFTA para brindar apoyo regular a los tres gobiernos, ayudando a los organismos y las partes interesadas a conectarse con las personas adecuadas del otro lado de la frontera. Dado que parte del desafío de la cooperación en materia de regulaciones es asegurar la transparencia y el intercambio de información, contar con un único punto de contacto, tanto para los gobiernos como para los interesados, podría ayudar a garantizar que este proceso sea lo más abierto y alentador posible.

 

Grupo Interparlamentario

Un aspecto poco conocido de las relaciones entre Estados Unidos y Canadá, y Estados Unidos y México, son dos comités interparlamentarios, establecidos en 1959 y 1961 respectivamente, que permiten el intercambio de información y la colaboración a nivel legislativo. Los delegados se reúnen una vez al año en las capitales para discutir opciones de cooperación tanto bilaterales como multilaterales. Estos dos comités bilaterales podrían fusionarse o, al menos, reunirse cada dos años para debatir sobre cuestiones trilaterales y del NAFTA y para ayudar a proporcionar insumos para las propuestas y diferentes temas del orden del día para las reuniones de la Comisión de Libre Comercio y las Cumbres de los Líderes de América del Norte.

 

Esto podría ser valioso por una serie de razones. En primer lugar, involucraría regularmente al Congreso estadounidense y a las ramas legislativas de Canadá y México en los temas corrientes del NAFTA. Asegurarse que las ramas legislativas forman parte cotidiana de la conversación es esencial para quienes se preocupan por la erosión de la soberanía, ya que un diálogo público y abierto sobre estos temas podría ayudar a aliviar las preocupaciones sobre la transparencia y proporcionar una vía para la participación de los grupos afectados. En segundo lugar, hacer que estos comités sean más visibles y parte del sistema NAFTA elevaría la importancia de la colaboración interparlamentaria. Finalmente, una reunión a nivel trilateral eliminaría cualquier trabajo duplicado sobre cuestiones relacionadas con el NAFTA, como la infraestructura y la seguridad fronteriza, una ventanilla electrónica única para el despacho de aduanas y otros temas similares.

 

Consideraciones finales

 

La renegociación del NAFTA brinda una oportunidad única para la innovación institucional. Las instituciones creadas con este acuerdo o no han funcionado bien o no se han utilizado suficientemente. Además, las instituciones actuales carecen de una visión sobre el rumbo de la integración de América del Norte – motivo por el cual el acuerdo se ha mantenido prácticamente inalterado a lo largo de los años. Como se indicó anteriormente, se puede hacer mucho para mejorar las instituciones que ya existen, y no se debe perder la oportunidad de crear nuevas vías para la cooperación continental que pueda llevar el NAFTA al siglo XXI.

 

* Simon Lester es analista de Políticas Comerciales en el Instituto Cato.

** Inu Manak es estudiante visitante en el Instituto Cato y candidata a Ph.D. por la Universidad de Georgetown, Departamento de Gobierno.




[1] Véase: Lester, Simon; Manak, Inu; Arpas, Andrej. Acceso a la justicia comercial: reparando el fallido proceso de solución de diferencias entre Estados del NAFTA. In: World Trade Review (próximamente).

[2] Anunciadas por Robert Lighthizer, Representante de los Estados Unidos para el Comercio (USTR, por su sigla en inglés), las prioridades de la política comercial del país están disponibles aquí: <http://bit.ly/2FOIQ1X>.

[3] El USTR publicó sus objetivos para la renegociación del NAFTA aquí: <http://bit.ly/2zPI96z>.

[4] Ver la lista disponible en: <http://bit.ly/2GBtoYh>.

[5] Véase: Sulzenko, Andrew. Qué significan las demandas de EE. UU sobre el NAFTA para Canadá. In: The Globe and Mail. 30 mar. 2017. Disponible en: <https://tgam.ca/2G1foJr>.

[6] Véase: Inside U.S. Trade. Fuentes: USTR considera el enfoque de inclusión voluntaria del ISDS en el TLCAN revisado. 24 ago. 2017. Disponible en:  <http://bit.ly/2Dyv8hX>. 

[7] Véase: Dale, Daniel. La administración Trump acaba de presentar una 'cláusula de extinción' de 5 años en las conversaciones del NAFTA. La 'píldora venenosa’ es aborrecida por Canadá y México. In: The Toronto Star. 12 oct. 2017. Disponible en: <http://bit.ly/2hFjOaQ>.

[8] El trabajo administrativo del RCC se lleva a cabo principalmente en la Secretaría del Tesoro en Ottawa, y parte del personal administra sus funciones en la OIRA, en Washington. La Oficina del Consejo Privado (PCO, por su sigla en inglés) solía tener este rol en Canadá antes de abril de 2016.

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