Marcos de comercio e inversiones en las industrias extractivas: desafíos y opciones

14 Diciembre 2016

Los marcos del comercio y de la inversión internacional cumplen un papel esencial al asegurar que el comercio de los recursos naturales genere con eficacia un desarrollo transformador y un crecimiento inclusivo, mientras proporciona un acceso a los mercados mundiales justo y predecible para aquellos países que dependen de dichos recursos. El presente artículo resume algunas de las opciones de políticas y oportunidades de reforma para abordar los desafíos identificados por un grupo de expertos convocado por el International Centre for Trade and Sustainable Development, el Foro Económico Mundial y el International Institute for Sustainable Development. Para ello, el grupo de expertos concentró su atención específicamente en combustibles y minerales.

Principales características de las industrias extractivas
Las industrias extractivas tienen características peculiares. A menudo, estas son fuente de tensiones entre los inversionistas, el país receptor, las comunidades locales y la nación de la empresa inversora u otros países importadores. Dichas tensiones tienden a materializarse en torno al eje de las políticas comerciales y de inversión.

Los recursos naturales están distribuidos de manera irregular en diferentes regiones y países, lo que hace que el acceso, y por extensión, el comercio y las inversiones se vuelvan especialmente importantes para las naciones que dependen de las importaciones. La producción tiende a concentrarse mayormente en ciertas regiones geográficas. Asimismo, la industria requiere grandes inversiones de capital, sus plazos de ejecución son extensos (desde la exploración hasta la ingeniería, el desarrollo, y el incremento de la producción hasta su máxima capacidad), y el ciclo de vida de la extracción es prolongado. Los requisitos de inversión de capital pueden implicar cuantiosas inversiones integradas en infraestructura y logística, además de las actividades mineras en sí mismas. Sin embargo, las infraestructuras extractivas son a menudo autónomas y no están vinculadas a los planes de desarrollo más amplios de los países y regiones en cuestión.

La mayoría de los países en desarrollo no tienen la capacidad para movilizar a nivel nacional inversiones significativas a largo plazo para aprovechar sus recursos y a menudo dependen de las inversiones extranjeras directas (IED) u otros recursos de financiación. Por su parte, dichas inversiones aportan tecnología, capital y oportunidades económicas nacionales. Sin embargo, en la práctica, muchas de las economías en desarrollo con abundancia de recursos estiman que no se han beneficiado satisfactoriamente de la riqueza creada por sus recursos extractivos. Además, se han planteado inquietudes sobre las corrientes financieras ilícitas (IFF, por sus siglas en inglés) que surgen principalmente de la corrupción, el aprovechamiento ilícito de los recursos y la evasión fiscal, incluyendo la fijación de precios de transferencia o la facturación falsa.

Las deliberaciones sobre sostenibilidad en el sector extractivo se refieren principalmente a la necesidad de lograr un equilibrio entre las cuestiones económicas, sociales y ambientales que surgen desde la prospección hasta la extracción y posextracción. Dichas actividades pueden llevarse a cabo en detrimento de aquellos individuos y comunidades que se encuentran en las inmediaciones del proyecto y crear conflictos en relación con cuestiones de derechos humanos, culturales y sobre las tierras, así como cuestiones ambientales y de salud. Ignorar estas inquietudes ha acarreado la supuesta “maldición de los recursos”, que se refiere al deterioro de la prosperidad de un pueblo, no obstante el incremento de los ingresos generados por las actividades extractivas.

Desafíos de políticas comerciales y de inversión
Industrias extractivas y políticas de inversión
El acceso, por medio de la IED –y toda otra actividad relacionada con los recursos naturales dentro de la jurisdicción de un país– está sujeto a la soberanía y a la potestad normativa del Estado receptor. Las empresas extranjeras generalmente llevan a cabo sus actividades comerciales en virtud de concesiones o contratos de licencia que establecen las condiciones de operación y que a menudo se basan en el derecho internacional. El diseño de regímenes contractuales y tributarios y el otorgamiento de licencias deben satisfacer distintos objetivos: por un lado, obtener ingresos para el país receptor y, por el otro, brindar incentivos para la extracción eficiente y para realizar inversiones con vistas a explorar los territorios para los cuales se han adjudicado nuevas concesiones. Dos temas merecen atención especial en este debate: el uso de requisitos de contenido local (RCL) y los mecanismos de solución de diferencias entre los inversionistas y el Estado en virtud de los acuerdos internacionales de inversión (AII).

Con el afán de fomentar la creación de empleos, agregar valor o permitir la transferencia de tecnología, los Estados receptores con frecuencia utilizan medidas relacionadas con inversiones, como RCL, a fin de combinar el uso de materias primas extraídas localmente con factores de producción disponibles a nivel nacional. Sin embargo, desde el punto de vista de un inversionista o de un país importador, el uso de dichos instrumentos puede representar importantes barreras para el comercio.

Si bien las condiciones para la extracción sostenible deben establecerse en principio a través de contratos estatales a nivel internacional, las relaciones jurídicas entre las partes; es decir los Estados de origen, los Estados receptores y las empresas involucradas, se rigen por el derecho internacional de inversiones, incluyendo AII y las disposiciones de los tratados de libre comercio en materia de inversiones. Dichos tratados definen ciertas normas de tratamiento que los Gobiernos se comprometen a conceder a los inversionistas extranjeros y, en caso de controversias, a menudo ofrecen al inversor la posibilidad de presentar un reclamo contra el Estado receptor ante un tribunal internacional de arbitraje. Al respecto, según Viñuales (2015), el derecho internacional de inversiones, entendido desde un punto de vista general, se ha centrado en la protección de los derechos de los inversionistas, lo que ha socavado la autoridad del Estado receptor y perjudicado el bienestar público, especialmente en casos contra países en desarrollo, en los que se lleva a cabo gran parte de las actividades de la industria extractiva.

Medidas relacionadas con el comercio en las industrias extractivas
Uno de los elementos más usados por los Gobiernos para apoyar las actividades de refinación (downstream) de las industrias extractivas son las restricciones a la exportación. Dichas restricciones tienden a aplicarse de manera general a todos los sectores de materias primas y su uso creciente en los últimos años ha causado preocupación y fricción, incluyendo dos controversias presentadas ante la Organización Mundial del Comercio (OMC). Las economías abundantes en recursos y los países en desarrollo que dependen de las materias primas defienden el derecho a tomar dichas medidas a fin de promover la diversificación económica y el crecimiento industrial, conforme al principio de soberanía sobre los recursos naturales. Sin embargo, las restricciones a la exportación han sido impugnadas firmemente por los países afectados por ser políticas de empobrecimiento del vecino, perturbar el comercio y fomentar la volatilidad de los precios internacionales.

Otro desafío significativo se relaciona con la falta de transparencia de las fuentes de ingresos, los controles para evitar la corrupción y las medidas para establecer y hacer cumplir eficazmente las normas sociales y ambientales. Existen más de 80 normas distintas en materia de producción privada que se ven complementadas por directrices y principios voluntarios. Hay una falta de comprensión profunda del alcance y la eficacia de estas iniciativas y su naturaleza voluntaria y proliferación también presentan desafíos. Los antecedentes sugieren que muchos países no están en posición de controlar debidamente las operaciones extractivas y de hacer cumplir la normativa y los contratos existentes. En razón de estas debilidades estructurales, se plantea la duda de si los regímenes de importación de los mercados de intermediarios o de consumidores pueden contribuir o no a la puesta en práctica de una normativa justa y equitativa para la industria (Cottier, 2016). Al respecto, algunos expertos afirman que es necesario que el estado de origen de las empresas inversoras contraiga más responsabilidades para garantizar procesos extractivos sostenibles.

Opciones de políticas: sostenibilidad, distribución justa y disponibilidad de recursos
Las opciones desarrolladas por el grupo de expertos se organizan en torno a tres conjuntos de objetivos. El primero se relaciona con la necesidad de fomentar la sostenibilidad social y ambiental. El segundo responde a la necesidad de asegurar una distribución justa de los beneficios obtenidos del aprovechamiento de los recursos nacionales y favorecer la transformación económica. El tercero objetivo aborda la seguridad de acceso y disponibilidad de los recursos naturales en los mercados mundiales .

Uso de estándares voluntarios y privados para productos de fuentes sostenibles
Las iniciativas de producción sostenible de la industria extractiva se ven dirigidas en su mayoría por el sector privado. Sin embargo, muchas de estas iniciativas son recientes y no hay una compresión profunda de las normas existentes y sus potenciales lagunas. i) Un primer paso consistiría en evaluar el panorama normativo actual, su alcance, cobertura y eficacia. ii) Sobre esta base, habría que llevar a cabo un análisis de deficiencias de todas las partes interesadas para identificar las lagunas del sector.

Distinción basada en estándares de sostenibilidad en las normas de comercio
Las normas del comercio internacional permiten cada vez más que las políticas gubernamentales diferencien entre productos similares y sustitutos basándose en procesos y métodos de producción (PMP). Estas distinciones se relacionan principalmente con inquietudes vinculadas a la protección ambiental, las buenas costumbres, los derechos humanos y las normas laborales. La implantación de PMP puede realizarse tomando medidas tales como restricciones cuantitativas, aranceles, requisitos de etiquetado, certificados de origen e incluso derechos de propiedad intelectual. En la práctica, la aplicación de los PMP presenta desafíos particulares para las industrias extractivas, ya que a menudo el origen de los productos a granel en los que se concentra el sector es difícil de rastrear, por lo que resulta clave desarrollar mecanismos eficaces para rastrear el origen y asegurar la conformidad con las normas.

De acuerdo a lo anterior, iii) los esfuerzos deben centrarse en mejorar las técnicas aplicadas a la rastreabilidad de los materiales, recurriendo, entre otras cosas, a las tecnologías disponibles. iv) Otro medio podría ser la instauración de una certificación internacional para las minas y las plantas de fundición. v) Podría elaborarse un índice o lista de referencia de empresas mineras, operadores, inversores, cargadores y aseguradoras a fin de brindar apoyo adicional a esta iniciativa. vi) Dichos esfuerzos deben asimismo identificar cómo la cooperación técnica y la transferencia de tecnología pueden asistir a los Estados receptores y a las empresas en el cumplimiento de las normas.

Promoción de medidas coordinadas a nivel internacional
Debido a la fragmentación existente y a las diferencias regionales, es difícil lograr una normativa universal. Las medidas unilaterales continuarán desempeñando un papel importante en la creación de incentivos adecuados para cumplir con las normas internacionales. Los grandes mercados como la Unión Europea, Estados Unidos y Canadá ya han establecido normas para las importaciones de minerales procedentes de zonas en conflicto. Si bien son importantes, estos enfoques unilaterales distan de ser óptimos debido a que su alcance se limita a unos pocos mercados de importación, pero además porque de ellos se derivan numerosas normas y medidas de importación. vii) Un primer paso podría consistir en fomentar una mayor coordinación de las medidas unilaterales existentes en cuanto a su diseño y puesta en práctica, probablemente comenzando por el sector de los diamantes procedentes de zonas en conflicto, donde ya se han implantado varias iniciativas. Si no se puede lograr la armonización, se deberá hacer hincapié en la homologación y las equivalencias mutuas. viii) Un enfoque algo más ambicioso sería intentar alcanzar la diferenciación basándose en las normas internacionales en materia de sostenibilidad en el marco de los acuerdos comerciales regionales. Una óptica que sería muy útil para coordinar las medidas unilaterales es integrar dichos elementos en las negociaciones en curso, particularmente en virtud de los acuerdos conocidos como megarregionales. ix) Un tercer enfoque aún más ambicioso sería desarrollar y hacer cumplir una normativa de sostenibilidad en el marco de un acuerdo internacional de comercio de productos extractivos que abordaría de manera integral todas las cuestiones comerciales y de inversión pertinentes al sector. Dicho acuerdo podría elaborarse paso por paso, comenzando con un grupo de países interesados y centrándose en un solo producto extractivo o en un conjunto limitado de ellos.

De la protección de los inversionistas a la regulación de las inversiones
Pueden considerarse tres vías de reforma en el área del derecho internacional de inversiones, pasando de un enfoque centrado en la protección de las inversiones a otro basado en la gobernanza de las inversiones a fin de satisfacer objetivos adicionales.

La primera vía sugerida es x) la implantación o el fortalecimiento de los requisitos relacionados con el agotamiento de los recursos domésticos en los AII, ya que los reclamos en materia de inversiones solo deben considerarse admisibles una vez agotados los procedimientos nacionales.

La segunda vía sería xi) establecer un mecanismo de apelaciones para los laudos arbitrales relacionados con inversiones. Dicho mecanismo podría aportar coherencia y ayudar a abordar las diferencias de jurisprudencia y de aplicación de las normas en virtud de los tratados de inversión. Por último, xii) deberían preverse mecanismos específicos para asegurar que las obligaciones de los inversionistas, ya sea que se desprendan de leyes nacionales, de contratos o del derecho internacional, se integren en la interpretación de los tratados de inversión. Como alternativa, podría considerarse establecer comisiones permanentes conformadas por representantes de los Estados partes con el mandato de emitir interpretaciones oficiales de las disposiciones de los AII.

Mejorar la transparencia
Los mecanismos de transparencia de la OMC, como xiii) las obligaciones de notificación y xiv) el Mecanismo de Examen de las Políticas Comerciales (MEPC) son herramientas de información significativas para supervisar la evolución de los marcos del comercio y las inversiones. La transparencia también puede incrementarse xv) complementando la base de datos de supervisión del comercio de la OMC con un foro en línea accesible tanto para los miembros como para la industria. El foro sería útil para centralizar la información sobre herramientas y medidas de políticas, así como información relacionada con laudos arbitrales y litigios que surjan en el sector extractivo en virtud de los AII y de los tratados de libre comercio.

Aclarar cuándo pueden usarse legalmente los RCL
No existe consenso sobre la definición de los RCL y el hecho de que su alcance sea tan amplio hace que se vean sujetos a una extensa gama de sanciones impuestas por la OMC. Esto crea incertidumbre en los miembros en cuanto a qué medidas pueden considerarse ilícitas en virtud de cada sanción pertinente impuesta en relación con los RCL. También se perciben incoherencias en la interpretación de las disposiciones de los AII de un acuerdo a otro durante los procesos de arbitraje en los tratados de inversión. Un primer paso en esta área sería xvi) definir los límites del concepto para su regulación comercial. Esto podría adoptar la forma de un anexo del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio.

Explorar políticas alternativas
La proliferación de los RCL aplicados en distintas combinaciones requiere una mejor comprensión de las condiciones necesarias para que los RCL logren fomentar el desarrollo, así como los medios alternativos disponibles para satisfacer los mismos objetivos.

Los RCL de los sectores extractivos xvii) deben identificarse sistemáticamente. Además, deben desarrollarse casos de estudio sobre el uso de dichas medidas y sobre alternativas como el abastecimiento regional.

Las xviii) comunidades económicas regionales (CER) pueden oficiar como foros privilegiados para intercambiar experiencias y resultados del análisis. Debido a su mandato localizado, las CER también pueden brindar una plataforma para poner en marcha una mejora de las reglas de los RCL y la creación de cadenas de valor nacionales y regionales con grupos locales sólidos dentro del sector extractivo y en torno a este. Desde un punto de vista nacional, existe un argumento persuasivo para xix) apoyar asociaciones colaborativas sólidas entre las empresas, los Gobiernos y las instituciones de investigación a fin de fortalecer las capacidades productivas de las firmas locales, así como el diseño de políticas horizontales eficaces.

Fortalecimiento de sinergias en el desarrollo de la infraestructura
El sector extractivo es uno de los mayores consumidores, proveedores y contratistas de infraestructura de gran envergadura. Sin embargo, existe la necesidad de optimizar la infraestructura de la industria extractiva para beneficiar una gama más amplia de partes interesadas y para incentivar las oportunidades de inversión en otros sectores económicos. El desafío consiste en lograr una coordinación más adecuada entre los Gobiernos nacionales, el sector privado, las CER, las instituciones financieras internacionales (IFI) y los asociados para el desarrollo, así como la planificación estratégica en los estadios iniciales del desarrollo de infraestructura. Al respecto, xx) un primer paso podría consistir en establecer un mecanismo de coordinación en las CER y las IFI a fin de abordar la coherencia de la infraestructura con las políticas económicas regionales más amplias. Una xxi) plataforma de diálogo entre todos los interesados pertinentes debería complementar estas iniciativas institucionales. La inclusión de organizaciones no gubernamentales para la supervisión de dichos procesos contribuiría a incrementar la toma de conciencia y la transparencia.

Reorientación de los FFI para contribuir a la financiación del desarrollo
Los flujos financieros ilícitos (FFI) tienen su origen principalmente en la corrupción o en la evasión fiscal y se generan por medio de la fijación de precios de transferencia o la facturación falsa. Las xxii) opciones para reducir los FFI podrían comenzar a nivel nacional mejorando los sistemas tributarios y garantizando que todas las licencias y concesiones se vean sujetas a procesos de licitación transparentes. Desde un punto de vista internacional, xxiii) los países con abundancia de recursos podrían usar los AII y los contratos para solicitar informes detallados sobre precios y volúmenes de producción. Por el contrario, los países receptores notificarían con anticipación todo cambio a las reglamentaciones fiscales aplicables y realizarían consultas previas a dichos cambios. De manera similar, xxiv) podría establecerse una plataforma en línea con información sobre precios y volúmenes internacionales y xxv) sobre la base de la EITI podría confeccionarse un índice de operadores responsables de las industrias extractivas.

Mejoramiento de la transparencia y la previsibilidad
Debido a la proliferación de las restricciones a la exportación en el sector extractivo, se plantea la cuestión de cómo garantizar niveles adecuados de transparencia y previsibilidad en el uso de dichas herramientas. En materia de transparencia, xxvi) podría establecerse en la OMC un sistema centralizado para la notificación de todo tipo de restricciones a la exportación. Dicho sistema sería impulsado por medio de una estrecha colaboración con las instituciones que lo supervisen activamente. La centralización de la información debe basarse en el modelo establecido por la revisión de la Decisión sobre Procedimientos de Notificación de Restricciones Cuantitativas realizada en 2012.

El sistema de notificación podría fortalecerse por medio de la introducción de requisitos de consulta regidos por un comité especial. Con respecto a la previsibilidad, xxvii) los miembros de la OMC generalmente no han contado con incentivos para contraer compromisos en materia de derechos de exportación; por el contrario, varios de los nuevos países adherentes (incluyendo China, Arabia Saudita y Rusia) han contraído obligaciones específicas con respecto al uso de derechos de exportación. Dependiendo de la técnica jurídica utilizada para contraer dichas obligaciones, los países podrían no estar sujetos a los procedimientos de ajustes específicos del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT, por sus siglas en inglés) disponibles para las concesiones arancelarias (por ej., art. XXVIII) ni ser admisibles a las excepciones generales del GATT (por ej., art. XX). Para abordar dichas incoherencias y sentar las bases para compromisos futuros en materia de restricciones a la exportación, los miembros de la OMC podrían adoptar un procedimiento armonizado para contraer obligaciones en el área de los derechos de exportación.

¿Cómo lograr la igualdad de condiciones en impuestos a las exportaciones?
El xxviii) lanzamiento de negociaciones sobre concesiones de derechos de exportación basándose en cada producto específico podría representar una opción adecuada para establecer la igualdad de condiciones. Los nuevos países adherentes obtendrían la posibilidad de renegociar sus concesiones en virtud del procedimiento de examen dispuesto por el art. XXVIII del GATT, o usar los impuestos a las exportaciones en situaciones legítimas tal como lo establecen las excepciones generales del GATT. Los nuevos compromisos podrían variar de un miembro a otro basándose en un enfoque de solicitud y oferta. De manera alternativa, se podría optar por un “enfoque sectorial”, cuyos productos se verían limitados a una lista específica de materias primas.

Podría, además, xxix) preverse cierta flexibilidad para los países menos desarrollados o las economías pequeñas o vulnerables, por ejemplo, manteniendo sus impuestos a las exportaciones no consolidados para todas o únicamente para ciertas líneas arancelarias. Asimismo, podría establecerse un umbral de tratamiento especial y diferencial que considere, por ejemplo, si el país en cuestión exporta volúmenes significativos.

Próximos pasos
Llevar adelante estas propuestas requerirá una colaboración eficaz entre los diferentes participantes de la industria. Además de la protección diplomática tradicional de sus empresas, los Gobiernos de los Estados receptores son cada vez más responsables de asegurar que dichas empresas se comporten conforme a las leyes nacionales e internacionales en el desarrollo de sus operaciones en el extranjero. De manera similar, los países importadores están en posición de apoyar métodos de extracción sostenibles recurriendo a los requisitos adecuados para la producción y el procesamiento de combustibles y minerales.

Para los países receptores, los principales esfuerzos deben relacionarse con la transparencia en el campo impositivo y en la asignación de ingresos, la distribución de beneficios y el respeto de las normas específicas de la industria. Por último, la responsabilidad de las empresas  no se limita a la extracción y a sus objetivos lucrativos, sino que conlleva obligaciones  para con las regiones y los individuos involucrados.

Debido a las particularidades del sector extractivo y el estancamiento actual de las negociaciones comerciales multilaterales, algunos miembros del grupo sugirieron abordar estas cuestiones por medio de una iniciativa comercial plurilateral en el sector extractivo, lo que requeriría la participación de los países exportadores e importadores más importantes, así como abordar una amplia gama de cuestiones comerciales y de inversión, como por ejemplo medidas no arancelarias y de normativa, restricciones a la exportación, RCL, medidas en materia de inversiones y empresas estatales de comercio. Dadas las grandes diferencias existentes entre las distintas industrias extractivas podría avanzarse paso a paso, concentrándose primero en un pequeño grupo de minerales.[1]


[1] Este artículo ha sido adaptado de un estudio más extenso que se puede encontrar en Bellmann, C. (2016). Trade and Investment Frameworks in Extractive Industries: Challenges and Options. Ginebra, Suiza: ICTSD & WEF.

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