La relación energética entre la UE y Rusia: dilemas comerciales

14 Julio 2014

La Unión Europea (UE) se ha visto fuertemente involucrada en el reciente conflicto entre Rusia y Ucrania. Sin embargo, hasta ahora y como consecuencia de la crisis en este último país, la UE solo impuesto ciertas medidas que impactan a sectores específicos de las poblaciones rusa y ucraniana, además de dos compañías energéticas en Crimea, mediante el congelamiento de activos y restricciones de viaje.

Algunos países como Reino Unido, Francia, Polonia, Suecia, Dinamarca, República Checa, Lituania, Letonia y Estonia han solicitado sanciones más severas para Rusia. No obstante, Italia, Grecia, Chipre, Bulgaria, Luxemburgo, Austria, España, Portugal y Malta han resultado ser los países más renuentes a las medidas europeas. El llamado “tercer nivel de sanciones” afectaría a empresas o productos en sectores específicos, entre ellos la Tercera Orden Ejecutiva del presidente Obama que incluye al campo energético.

Rusia como proveedor europeo de energía
La Unión Europea depende de la importación de energía, pues con eso cubre más de la mitad de su propio consumo. Los principales proveedores de gas en Europa son Rusia (42%), Noruega (24%), Argelia (18%), Nigeria (3,1%), Libia (2,0%), Catar (1,4%), Egipto (1,1%) y otros (1,7%).

Tan solo en 2012, Rusia suministró un cuarto del gas utilizado por la UE, aunque en diferentes porcentajes de acuerdo al caso. Según Eurogas, 37% del gas usado en Alemania fue de origen ruso, mientras que para Finlandia y países bálticos este porcentaje ascendió al 100%. Debido a que Rusia es el principal proveedor de energía en Europa es poco probable e incluso contraproducente imponer multas a sus industrias energéticas.

Esta situación exacerba las preocupaciones de la Comisión Europea con respecto a la seguridad energética, tema que se abordó por primera vez en enero de 2006 y luego en 2009, año en el que Rusia detuvo temporalmente el suministro de gas debido al conflicto con Ucrania, afectando a los consumidores de Europa Occidental.

Asimismo, los esfuerzos de la UE por formalizar las relaciones energéticas con Rusia han fracasado debido a que este último se ha negado a firmar cualquier tipo de acuerdo, incluso el Tratado sobre la Carta Europea de la Energía. Por consiguiente, y luego de varios intentos fallidos por finalizar los acuerdos de cooperación bilateral con Rusia, la Comisión ha propuesto algunas reglas estrictas para las relaciones energéticas con terceros países. Dichas normas se materializaron en el Tercer paquete para la liberalización del mercado energético, mismo que ahora cuestiona Rusia ante la Organización Mundial del Comercio (OMC).

Cláusula Gazprom
La Comisión Europea ha sostenido reiteradamente que la liberalización aumentará la eficiencia del sector energético y la competitividad de la economía europea en general. Es más, la liberalización de los mercados energéticos en Europa debería haber facilitado la libre elección de los proveedores de gas por parte de los consumidores sobre la base de la competencia.

En un mercado liberalizado es posible que la infraestructura de la red energética sea controlada por empresas extranjeras y el gas comercializado por operadores de diferente nacionalidad. Sin embargo, como el abastecimiento de gas en Europa depende de la importación –específicamente de Rusia– la relación con terceros países, y las redes y suministros de gas controladas por estos se ha vuelto crucial.

La llamada Cláusula Gazprom, contenida en el Artículo 11 de la Directriz 2009/73/EC, aprobada el 13 de julio de 2009, se refiere a los requisitos para la certificación de operadores de redes de transmisión (TSO, por sus siglas en inglés) de terceros países. El Artículo 11(a) especifica que un operador extranjero debe cumplir con las mismas condiciones que los europeos, sometiéndose a lo estipulado en el Artículo 9, específicamente la desagregación. El segundo requisito del Artículo 11(b) exige que la certificación no ponga en peligro la seguridad del suministro energético.

La cuestión legal que surge entonces es si la UE está facultada para imponer requisitos adicionales a operadores de terceros países de acuerdo a las normas de la OMC. Según los rusos, la UE se ha mostrado incongruente con sus obligaciones bajo los artículos II, VI, XVI y XVII del Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) y sus compromisos específicos según el mismo Acuerdo, y viola los artículos I, III, X y XI del Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio (GATT) de 1994, el Artículo 3 del Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias y el Artículo 2 del Acuerdo sobre las Medidas en materia de Inversiones relacionadas con el Comercio.

Aspectos legales de la disputa
Cabe mencionar que la Cláusula Gazprom en el Tercer paquete energético es solo uno de los requisitos para los proveedores de terceros países. El Artículo 11 delinea los dos criterios principales para la certificación: la desagregación de redes y gestores de redes de transmisión, además de la evaluación de riesgos de suministro. A la vez, el proceso de certificación para un proveedor doméstico trata solo criterios de desagregación y no incluye una garantía de pruebas de suministro, por lo que es evidente que los proveedores extranjeros reciben un trato menos favorable.

No obstante, el trato nacional se aplica solo en sectores con compromisos específicos y por ende se alega que las condiciones adicionales en la Cláusula Gazprom no son incompatibles con las normas de la OMC.

Debido a que los servicios energéticos –incluida la transmisión– no aparecen como categoría separada en las listas de compromisos específicos de la OMC, para determinar el verdadero nivel de acceso a mercado de los TSO de terceros países sería necesario examinar una gama de actividades comprendidas bajo “Otros servicios empresariales”, el sector de servicios de transporte y las limitaciones de acceso al mercado y el trato nacional con respecto a los diferentes tipos de suministro. De ahí que las listas de la UE y sus países miembros, particularmente aquellos que los rusos mencionaron en su solicitud de consulta, Croacia, Hungría y Lituania, deberían analizarse a detalle para evaluar la congruencia de la medida con respecto a las obligaciones del bloque europeo y de sus países miembros.

Sin embargo, dado que la decisión de certificar a un tercer país como TSO se realiza caso por caso, es posible que dos TSO de terceros países cumplan con el requisito de desagregación pero solo uno reciba la certificación. De ser así, uno podría pensar en una posible violación a la cláusula de nación más favorecida (NMF) bajo del Artículo II del GATS, en el que se establece que operadores similares y comparables de los miembros de la OMC tienen derecho a un trato NMF en cuanto a la aplicación de derechos de posesión. Sin embargo, los diferentes niveles de suministro y por lo tanto la dependencia a ciertas empresas extranjeras como Gazprom afectan la seguridad energética de la UE, y por lo que esta puede hacer valer las excepciones referentes al orden público y la seguridad nacional.

Excepción por defensa del “orden público”
Las normas de la OMC buscan establecer un equilibrio entre diferentes objetivos de política. Parte de ese fin se consigue mediante la posibilidad de invocar excepciones a ciertas disposiciones y compromisos dentro de algún acuerdo. El Artículo XIV del GATS replica el modelo del Artículo XX del GATT, que ha servido como piedra angular del sistema comercial multilateral y que permite la consecución de otras políticas legítimas no económicas.

Para evaluar si una medida está comprendida por el Artículo XIV del GATS debe completarse un análisis de dos niveles. Primero, debe determinarse el contenido o alcance de un objetivo específico, considerando si este es parte de alguno de los intereses públicos establecidos. El Artículo XIV del GATS incluye solo cinco intereses públicos legítimos que justifican la intervención oficial en el comercio de servicios. La lista es exhaustiva y el literal a del Artículo toma la defensa del orden público como justificación para alejarse de las obligaciones del GATS.

Segundo, será necesario que una medida ubicada en la introducción de la disposición sea compatible con el Artículo XIV literal a y cumpla con el requisito de aplicarse de forma que no resulte en discriminación arbitraria o injustificada, o bien en una restricción encubierta al comercio de servicios. Debido a un lenguaje muy similar entre las introducciones del Artículo XIV del GATS y el Artículo XX del GATT, además de las funciones parecidas de sus disposiciones, el GATT de 1994 aplica mutatis mutandis al momento de interpretar el Artículo XIV del GATS.

La UE considera que el sector de redes de transmisión de gas es de vital importancia y por lo tanto se necesitan garantías adicionales para preservar la seguridad del suministro de energía para con ello evitar riesgos de alteración del orden y seguridad públicos o el bienestar de los ciudadanos europeos. En consecuencia, se entiende que el objetivo de las políticas de la UE es defender precisamente el orden y la seguridad públicos. Es más, el Artículo XIV del GATS incluye cinco intereses públicos legítimos que justifican la intervención oficial en el comercio de servicios, siendo el primero mantener el orden público.

El término orden público quedó definido en el caso Estados Unidos-Juegos de azar. En aquel entonces, el grupo especial sostuvo que la expresión “orden publico” “alude a la preservación de los intereses fundamentales de una sociedad, tal como se reflejan en las leyes y la política publica. Esos intereses fundamentales pueden guardar relación, entre otras cosas, con normas jurídicas, de seguridad y morales”.[1] No obstante, es necesario atender la nota al pie de página 5 del Artículo XIV lit. a, en donde se separan ambos conceptos. Esta precisión limita el alcance de la excepción por defensa del orden público con respecto a la gravedad del riesgo, por un lado, y la importancia del interés de la sociedad, por el otro (ver Nota 2).

Excepción por defensa de la seguridad nacional
El Artículo XIVbis establece tres excepciones generales de seguridad que permiten la derogación de cualquiera de las disposiciones del AGCS por motivos de seguridad. La principal incertidumbre se deriva del Artículo XIVbis:1 literal b (iii) y el alcance de los términos “en caso de grave tensión internacional”. Tampoco queda claro si este artículo cubre solo amenazas reales o también potenciales. Lo anterior sería una diferencia importante aplicable a la seguridad energética en Europa, por lo que deben esperarse algunas restricciones legales para esta disposición más que para cualquier otra norma del AGCS, por lo antes mencionado y por la sensibilidad política de las situaciones involucradas.

Mientras que las medidas tomadas solo por razones de seguridad califican como una excepción al Artículo XIVbis, aquellas que sirven parcialmente a los intereses básicos de seguridad, entre otros, de uno de los integrantes de la UE, también entran al ámbito de esa disposición. En la forma en que la medida contribuya a la protección de los intereses básicos de seguridad esta podría justificarse bajo el Artículo XIVbis –de carácter discrecional– y si la UE la saca a colación complicaría la disputa iniciada por Rusia.

Así como sucede con el Artículo XIV, es probable que los órganos adjudicativos de la OMC aplique un examen de equilibrio. Entre más importante sea el interés de seguridad y más contribuya la medida a su consecución, más probable será que se justifique en virtud de la excepción de seguridad.

En tal sentido, cabe mencionar que los miembros de la OMC deben definir sus intereses esenciales de seguridad de buena fe, ya que de otro modo se menoscabaría la continuidad del sistema multilateral de comercio. Debe por lo tanto mantenerse el equilibrio y los miembros deberían apoyarse en las excepciones de seguridad nacional solo en casos extraordinarios.

Recomendaciones de política para el suministro de energía sostenible
La seguridad energética es esencial tanto para las operaciones diarias como para las inversiones a largo plazo. Existe aprehensión y temores, por ejemplo, del agotamiento de petróleo y de los combustibles fósiles, dependencia de las fuentes de energía extranjeras, solidez de los países proveedores de energía y crecientes demandas competitivas de los países en desarrollo más avanzados, problemas ambientales y cuestionamientos sobre eficiencia. A nivel global se han padecido varias crisis energéticas que han atraído la atención hacia la seguridad energética.

Las políticas como las de promoción de eficiencia energética, de mayor variedad de abastecimiento y reformas al mercado resultan herramientas importantes para promover el aprovisionamiento de energía sostenible. Un marco legal confiable es pieza fundamental para motivar la inversión y la transferencia de tecnología que contribuyen al fortalecimiento de la seguridad energética.

Actualmente, la regulación del comercio energético internacional está fragmentada por los múltiples instrumentos involucrados. Cabe señalar que la mayor parte de la regulación se genera a partir de leyes nacionales y el papel de las normas regionales y globales con respecto a la energía y la seguridad de su producción y suministro son inciertas y siguen sin resolverse.[2]

Los servicios energéticos no están suficientemente comprometidos en la OMC aunque apelar a los intereses de seguridad nacional ofrece grandes salidas para escapar de las políticas antidiscriminatorias. La mejor forma de tratar los problemas de seguridad nacional junto con los esfuerzos para superar la fragmentación innecesaria de la regulación energética es buscar negociaciones generales dentro de la OMC.

De forma muy parecida a los acuerdos especializados que fueron surgiendo con el tiempo bajo el GATT –acuerdos profundos que abordaron problemas específicos como el comercio en agricultura o los obstáculos técnicos al comercio–, los acuerdos especializados y sectoriales también ofrecen una vía para tratar problemas en sectores específicos que requieren de especial atención.

En materia energética, el acceso a las redes de energía exige disposiciones compartidas para desagregación, equiparables al documento de referencia en las telecomunicaciones.[3] Las negociaciones futuras deberán dirigirse a un acuerdo energético integral y sectorial.


[1] US-Gambling, WT/DS285/R, párrafo 6.467. Véase también la posición de Estados Unidos en párrafos 3.278 y 6.458, donde Estados Unidos equipara el término “orden público” a los conceptos de “orden público” en el derecho francés y “orden público” en el derecho común.

[2] Cottier, T., Malumfashi, G., Matteotti-berkutova, S., Nartova, O., Sépibus, J., Bigdeli, S. (2009). Energy in WTO Law and Policy. Working Paper No 2009/25. NCCR trade working papers.

[3] Nartova, O. (2009). Trade in Energy Services under WTO Law: The impact of competition policies (Tesis doctoral). Universidad de Berna, Suiza.

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