Impacto del TPP en la innovación y el acceso al conocimiento

13 Marzo 2014

El Acuerdo de Asociación del Transpacífico (TPP), que hoy en día se negocia entre 12 países y que lleva más de cuatro años de intensas reuniones, se originó por el interés de Estados Unidos (EE.UU.) en sumarse al Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica (P4). Tras intensas negociaciones primó la posición estadounidense que perseguía la instauración de una nueva generación de acuerdos con altos estándares orientados al siglo XXI.

Para Chile, que ya cuenta con tratados de libre comercio con todos los países negociadores, este acuerdo tiene sin duda un interés más político que económico. Sin embargo, el mismo resulta ser muy poco tangible frente a las altas y concretas exigencias que Estados Unidos propone en los diversos capítulos del acuerdo, especialmente en materia de propiedad intelectual (PI). En dicha área se incorporan los mayores estándares hasta el momento negociados a nivel internacional, potenciando un severo impacto en el acceso a bienes esenciales, tales como productos farmacéuticos, bienes culturales (libros, software), entre otros.

Aún más complejo que lo anterior son las repercusiones, desde una perspectiva sistémica, que los estándares de propiedad intelectual propuestos por Estados Unidos en el TPP generarían en caso de aceptarse, ya que incorpora trabas tanto al acceso al conocimiento como a la absorción de las tecnologías existentes, lo que implica obstaculizar la innovación de países con tasas bajas de investigación y desarrollo (I+D), perpetuando el estatus de consumidores de tecnologías y creaciones foráneas.

Los defensores de estos estándares usualmente los justifican por su positivo efecto en la promoción de la innovación, sin embargo este solo se produce en aquellos países generadores de ella y no en los que están en vías de serlo. Tal y como ha sido analizado por Kim, Lee y Choo, los sistemas de propiedad intelectual, y particularmente el de patentes, deben estar acorde con el nivel de desarrollo de cada país.

La experiencia de Corea del Sur -uno de los países más innovadores en la actualidad- es una prueba empírica de aquello, pues durante las décadas de los 60 y 70 promovieron políticas gubernamentales tendientes a generar acceso y absorción de tecnologías extranjeras hasta lograr una industria innovadora local. Una vez alcanzada una base suficiente para la innovación nacional, durante los años 80, armonizaron su sistema de propiedad intelectual conforme a los estándares internacionales imperantes.

A continuación se analizará cómo las normas propuestas por Estados Unidos en materia de patentes en el TPP, apoyado principalmente por Australia y Japón en la mayoría de los casos, tendrían un impacto negativo en el acceso y la absorción del conocimiento, provocando un efecto sistémico en los países en desarrollo.

Acceso al conocimiento y nuevas tecnologías
Si bien los sistemas de propiedad intelectual debieran adecuarse al nivel de desarrollo de cada país -como ha sido el caso coreano y el de la mayoría de los países desarrollados- los sistemas armonizados que hoy en día imperan a nivel internacional han sido exportaciones legislativas de países desarrollados. No obstante, dichos sistemas aún contemplan, aunque en forma insuficiente, ciertos resguardos, limitaciones y flexibilidades con el fin de propiciar el acceso al conocimiento, supuesto necesario del proceso innovador, a través de la divulgación de patentes y limitaciones a las materias patentables.

Nuevo estándar de divulgación del estado de la técnica
La divulgación es sin duda uno de los aspectos más relevantes del sistema de patentes y la que posibilita un balance entre el interés público y el interés privado.

El fundamento de la divulgación suficiente es asegurar que la sociedad reciba un beneficio de la información técnica de las patentes, es decir, que la sociedad tenga como retribución el conocimiento completo de la patente (lo que determinará el estado de la técnica), a cambio del monopolio otorgado al titular del derecho.

Dicho balance ha cobrado cada vez mayor importancia con la internacionalización y armonización del sistema de patentes. Para los países en desarrollo que a razón de los compromisos internacionales suscritos deben implementar altos estándares en materia de propiedad intelectual el acceso a bases de datos de patentes parece ser su único beneficio, aún cuando todavía es complejo para estos acceder al conocimiento contenido en ellas desde una perspectiva técnica.

Normativa internacional vigente en materia de divulgación
En el contexto internacional, la obligación de divulgación de la información de patentes está plasmada en el artículo 29 del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual Relacionados con el Comercio (Adpic) de la OMC; el Convenio de París no hacía mención a este requisito.

El artículo 29 del Acuerdo Adpic señala:
Los miembros exigirán al solicitante de una patente que divulgue la invención de manera lo suficientemente clara y completa para que las personas capacitadas en la técnica de que se trate puedan llevar a efecto la invención, y podrán exigir que el solicitante indique la mejor manera de llevar a efecto la invención que conozca el inventor en la fecha de presentación de la solicitud o, si se reivindica la prioridad, en la fecha de prioridad reivindicada en la solicitud.

La norma contempla como requisitos cumulativos que la información entregada de la patente sea clara, completa y reproducible o llevada a cabo por personas capacitadas en la técnica. Adicionalmente, el Acuerdo Adpic establece un requisito voluntario que es el denominado best mode o la mejor manera de llevar a cabo la invención.

Se exige, por tanto, la suficiencia de la divulgación, es decir, que la información entregada en la solicitud de protección sea suficientemente clara y completa para posibilitar la reproducibilidad de la misma.

Por ende, si una persona capacitada en la materia, utilizando la información proporcionada, no logra reproducir la invención podría solicitar que se rechace la solicitud o la nulidad de la patente, según sea el caso.

Propuesta de EE.UU. en el Acuerdo TPP
La propuesta de Estados Unidos -respaldada fundamentalmente por Australia y Perú- en materia de divulgación de la invención acota o limita el estándar de divulgación contenido en el Acuerdo Adpic y señala que:

[Artículo QQ.E.8]:
Cada Parte establecerá que la divulgación de una invención reclamada debe considerarse que es suficientemente clara y completa si proporciona información que permita que la invención sea efectuada y utilizada por una persona diestra en el arte, sin experimentación indebida, a la fecha de la presentación.

[Artículo QQ.E.9]:
Cada Parte proveerá que una invención reclamada está suficientemente apoyada por su divulgación, cuando esa divulgación le indique razonablemente a una persona diestra en el arte que el solicitante estuvo en posesión de la invención reclamada a la fecha de su presentación.[1]

Esta propuesta para TPP tiene un estándar de divulgación menor a lo contenido en el Acuerdo Adpic por las siguientes razones:

1)    Elimina la posibilidad de incorporar el best mode o mejor forma de llevar a cabo la invención, información que podría ser muy útil para que terceros tengan acceso completo al conocimiento.

2)    El artículo QQ.E.8 utiliza un lenguaje en materia de obligatoriedad menos exigente que el contenido en Adpic, ya que señala que se entenderá que la divulgación es clara y completa si permite que la invención sea efectuada y utilizada por un persona diestra en la materia. El Acuerdo Adpic, por el contrario, exige directamente que la invención sea divulgada de tal manera que las personas capacitadas en la materia puedan llevarla a cabo.

3)    El artículo QQ.E.9, por su parte, parece reducir aún más la obligación de divulgación e incluso podría considerarse contradictoria con el QQ.E.8, al señalar que esta se entenderá suficiente si indica a una persona diestra en la materia que el solicitante estuvo en posesión de la invención a la fecha de la presentación. Por tanto, parece ser que con solo probar la posesión de la invención al momento de la solicitud el requisito de divulgación se entendería cumplido, sin que sea necesario entregar información que haga reproducible la invención.

4)    Por último, si bien se agrega que la invención sea efectuada y utilizada sin experimentación indebida, no se incluye ningún parámetro para determinar cuándo se entiende que la experimentación es indebida.

Esta nueva fórmula normativa propuesta en el TPP disminuye el estándar de divulgación y reproducibilidad de la invención contenida en el artículo 29 del Acuerdo Adpic. Además, está muy por debajo del que impera actualmente en Estados Unidos, en donde no solo se exige el best mode y que no haya experimentación indebida, interpretada junto a diversos factores, sino que adicionalmente se incorpora el requisito de reproducibilidad de la invención en el título 35 U.S.C. Sección 112. Este precisa una descripción completa de la invención, de la manera y del proceso de efectuarlo y utilizarlo, con el objeto de que una persona capacitada en la materia pueda hacer y usar exactamente lo mismo que lo descrito en la invención.

Como señala Carlos Correa, el objeto primordial de la divulgación es enseñar al público algo nuevo y útil. Si la información necesaria para entregar dicho conocimiento no está disponible, no se cumple con el principio de interés público que sostiene el sistema de patentes. Por lo mismo, el efecto directo que tendría la implementación de esta propuesta en materia de divulgación de la información de patentes sería en el acceso al conocimiento, ya que las bases de datos de patentes estarían incompletas, afectando así el estado de la técnica.[2]

Extensión del ámbito de materias patentables
En general, la regulación de las materias patentables tanto a nivel nacional como internacional delimita las posibilidades de apropiabilidad de ciertas materias, fundamentada principalmente en razones de interés público.

Si bien en el contexto internacional la primera norma que se refirió a las materias patentables fue el Convenio de la Unión de París, esta no contemplaba ningún límite o restricción al patentamiento.

Posteriormente, el Acuerdo Adpic estableció los límites referenciales para definir el ámbito de protección de patentes acordes a estos principios de interés público. Se incorporan en él todos los campos de la tecnología, mencionando expresamente a los organismos vivos, como susceptibles de protección. No obstante lo anterior, se contemplan dos grupos de exclusiones que permiten delimitar o restringir lo patentable.

El primer grupo de exclusión está fundado en el orden y moralidad pública, mientras que el segundo grupo -contenido en el artículo 27. 3. b)- está motivado por razones de salud pública y el descarte de soluciones técnicas naturales y no antropogénicas.

En dicho artículo, las materias que pueden excluirse según el Acuerdo Adpic son:

1.     Métodos, diagnósticos terapéuticos y quirúrgicos para el tratamiento de seres humanos o de animales.

2.     Vegetales y animales que no sean microorganismos y

3.     Producción de vegetales o animales mediante procedimientos esencialmente biológicos que no sean procedimientos no biológicos o microbiológicos.

Propuesta de EE.UU. en el Acuerdo TPP
La propuesta de Estados Unidos en el marco del TPP es eliminar las excepciones contempladas en el Acuerdo Adpic, eliminando toda restricción al patentamiento de métodos de diagnóstico, terapéutico y quirúrgico, así como a las invenciones sobre plantas y animales o biotecnológicas (Artículo QQ.E.1.).

Una de las mayores implicancias de esta propuesta es el impacto que tendría en la apropiación de seres vivos en el acceso al conocimiento, por ejemplo, en futuros desarrollos investigativos. Esta norma promovería situaciones que hasta ahora han sido muy cuestionadas, pero aisladas, como el caso del oncomouse y las patentes vinculadas a la oveja Dolly, las que dan cuenta de la tendencia hacia la apropiación de seres vivos.

Otro aspecto relevante es el efecto que tendría dicha ampliación en lo que se refiere a la utilización de recursos genéticos endémicos, ya que no existe a la fecha normativa internacional vinculante que los proteja y que por tanto impida su uso no autorizado. La biopiratería, en consecuencia, al carecer de sanción podría propagarse, afectando países o regiones biodiversos.[3]

La ampliación de la patentabilidad a plantas y animales abre grandes oportunidades para empresas biotecnológicas, que por definición son altamente tecnificadas y que requieren de altos financiamientos. Conforme a informes recientes de la OCDE, las empresas biotecnológicas en su mayoría están dedicadas al área de salud (en más de un 50%) y más de un 42% son de origen estadounidense.[4]

Por último, el ámbito de materias patentables también se extiende por la vía de los nuevos usos o métodos de uso de productos conocidos (Artículo QQ.E.1.). Esta ampliación, que promueve los evergreening o patentes reverdecidas por medio de las cuales se amplía la vigencia de las patentes en forma escalonada (20 años +20), principalmente a través de nuevos usos de principios activos conocidos, tiene serias implicaciones en el acceso a los medicamentos y por ende en la salud pública.

Reforzamiento de barreras para la absorción de nuevas tecnologías
Otra etapa relevante del proceso de innovación es el de la absorción de conocimiento y tecnologías, entendido esto como la capacidad para asimilar el conocimiento (para imitar y adaptar) con el objeto de crear uno nuevo e innovar. Los sistemas actuales de propiedad intelectual de países principalmente desarrollados (Estados Unidos, Japón, Canadá, Reino Unido) tienden a obstruir este proceso, por cuanto sancionan cualquier tipo de utilización de las invenciones o creaciones y no solo la explotación comercial de la invención.

Las normas de observancia de patentes propuestas en el TPP refuerzan esta tendencia al contemplar estándares que inhibirían cualquier uso de tecnologías, incluso las experimentales, a través de mecanismos que fortalecen aún más los derechos de los titulares, tales como:

1.     Sanciones ejemplificadoras [Artículo QQ.H.4.Y]: se incorporan sanciones civiles disuasivas, como indemnizaciones que pueden llegar hasta tres veces al monto del daño. Esta propuesta, que solo la encontramos en el tratado de libre comercio de EE.UU. con Marruecos, es ilegal en muchas de la legislaciones de los países negociadores ya que traería aparejada un enriquecimiento ilícito para el titular de los derechos.

2.     Presunción de validez de las patentes [Artículo QQ.H.2]:[5] al presumirse el derecho del supuesto titular de derechos de propiedad intelectual, se deja en una situación de indefensión a los supuestos infractores, lo cual facilita y promueve la observancia de los derechos de los titulares.

La conjunción de derechos cuya validez se presume, por tanto muy difíciles de desafiar, y sanciones altas desde un perspectiva económica pretenden prevenir cualquier tipo de uso de las invenciones, incluso aquellas de carácter experimental que se encuentran autorizadas como excepciones muy limitadas (excepción bolar) en la mayoría de las legislaciones.

Así, sin que exista la posibilidad de uso de las tecnologías, no se producirá ni la absorción de ellas ni tampoco se generarán las capacidades que permitan producir I+D+i en países en desarrollo.

Conclusiones
Como ha sido posible analizar, las normas de patentes propuestas por Estados Unidos en el TPP no solo tienen un efecto inmediato en el acceso al conocimiento o en el encarecimiento de bienes y servicios esenciales, tales como productos farmacéuticos, cirugías, métodos de diagnósticos, entre otros, sino que también tienen un efecto sistémico que afectaría los procesos de innovación de países con bajo nivel en investigación y desarrollo, como es el caso de Chile.

La evidencia de países desarrollados demuestra la necesidad de acceder a conocimiento avanzado para llevar adelante los procesos de innovación. Por ello, tanto la disminución del requisito de divulgación propuesto en el TPP como la extensión de las materias patentables -que beneficia principalmente a empresas altamente innovadoras- van justamente en el sentido contrario.

Además, si milagrosamente el acceso al conocimiento fuera posible en estos países con baja I+D, las normas de observancia harán lo suyo, sancionado cualquier tipo de uso, adaptación o imitación, minando así la posibilidad de absorción e innovación. De esta manera, se perpetúa la relación de dependencia entre países emergentes/consumidores de tecnologías y países desarrollados/proveedores de las mismas, generando un círculo nada virtuoso que compromete seriamente los intereses presentes y futuros de países como Chile.

Por consiguiente, los países en desarrollo que son parte de la negociación del TPP debieren construir una posición común enfocada en el desarrollo de la innovación que vaya más allá de defender las flexibilidades contenidas en el Acuerdo Adpic. Dicha posición debiere ser consistente tanto a nivel bilateral como multilateral y considerar entre otros aspectos:

1)    Aumentar y no restringir el acceso al conocimiento. En este sentido es relevante que el requisito de divulgación apunte a la reproducibilidad de la invención e incorporar el best mode como requisito obligatorio.

2)    Evitar la extensión de los ámbitos de protección que pudieran comprometer el acceso de bienes esenciales, especialmente a la protección de plantas y animales, menos aún si no existe una protección internacional adecuada a los recursos genéticos.

3)    Delimitar la observancia de los derechos a la explotación comercial de las invenciones a fin de asegurar la posibilidad amplia de utilización experimental de los nuevos desarrollos.

Si bien resulta difícil escapar a la armonización de estándares de propiedad intelectual para países en desarrollo, se ha extrañado una posición más ofensiva y consistente de los mismos en torno a contar con un sistema de PI que apueste a su innovación a través de un mayor acceso y absorción al conocimiento.

 

[1] Texto de negociación del 30 de agosto de 2013, filtrado por Wikileaks. Traducción de la autora.

[2] Esta norma propuesta por Estados Unidos previamente ha sido incorporada en los TLC de Estados Unidos con Australia, Marruecos, Cafta-DR, Bahrain, Omán, Perú y Corea del Sur.

[3] Dicha propuesta igualmente tendría un efecto adverso en las diversas negociaciones que se están llevando a cabo ante la OMC, OMPI y CDB.

[4] Esta norma ha sido incluida previamente en otros tratados bilaterales de Estados Unidos: Bahrein, Marruecos, Australia, Jordania, Corea del Sur y Omán.

[5] Como antecedente esta presunción se encuentra contenida en el TLC de EE.UU. con Australia, Barhein, Marruecos y Cafta-DR.

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