Facilitación de inversiones: una puerta hacia la convergencia entre la Alianza del Pacífico y el MERCOSUR

5 Junio 2018

La facilitación de inversiones es crecientemente considerada un elemento clave para la reforma de la gobernanza internacional de la inversión extranjera – hoy sometida a fuertes cuestionamientos[1]. La principal crítica a los acuerdos de promoción y protección de inversiones (APPI) y a los tratados de libre comercio (TLC) con capítulos sobre inversión es que privilegian los derechos de los inversionistas extranjeros frente al derecho del Estado anfitrión a regular en búsqueda del interés público y el desarrollo sostenible. La percepción de la gravedad de este desbalance ha aumentado, producto de la crisis financiera mundial de 2008-2009 y la urgencia de combatir el cambio climático, que han llevado a muchos gobiernos a adoptar políticas de mayor intervención en la economía. También se cuestiona la efectividad de los acuerdos tradicionales para atraer inversión extranjera directa (IED)[2].

 

Como correlato de lo anterior, el número de acuerdos sobre inversión suscritos a nivel mundial ha caído drásticamente, pasando de 150-200 al año entre 1994 y 2001 a menos de 50 anuales desde 2011, y a solo 18 en 2017 – el menor valor desde fines de los años ochenta. La tendencia opuesta se observa en los arbitrajes internacionales inversionista-Estado. Estos, prácticamente inexistentes hasta mediados de los años noventa, han alcanzado sus máximos históricos en la presente década: entre 2010 y 2017, se iniciaron, en promedio, 61 casos al año, en contraste con 33 entre 2000 y 2009[3]. Más del 80% de estas disputas han sido iniciadas por empresas multinacionales basadas en países desarrollados. Entre los países más demandados, se encuentran varios en vías de desarrollo (incluidos algunos latinoamericanos) y también (crecientemente) países desarrollados y economías en transición.

 

En este contexto, varios países de distintos niveles de desarrollo están reexaminando – y, en algunos casos, incluso denunciando – sus acuerdos sobre inversión y elaborando modelos alternativos[4]. Con ello, buscan salvaguardar su autonomía regulatoria y facilitar que la inversión extranjera contribuya en mayor medida al desarrollo sostenible del país anfitrión (objetivo cuya importancia se ha visto realzada tras la adopción de la Agenda 2030 para el Desarrollo Sostenible). América Latina no ha estado ajena a esta tendencia y, con ella, la facilitación de inversiones ha irrumpido con fuerza en la agenda regional desde 2015. Este artículo discute las perspectivas que dicho concepto ofrece para generar acercamientos entre los dos principales mecanismos de integración económica latinoamericanos, la Alianza del Pacífico y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR), en el marco de la agenda de “convergencia en la diversidad” acordada en 2017.

 

Brasil “cambia el juego” en América Latina

 

En términos generales, previo a 2015 se observaba en la región un grupo de países que se alineaba con el modelo “tradicional” de acuerdos sobre inversión, y otro que lo cuestionaba. El primer grupo incluía a los países de la Alianza del Pacífico y a otros que han suscrito TLC con Estados Unidos – todos ellos basados en el modelo del capítulo 11 del Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por su sigla en inglés). El segundo grupo, más heterogéneo en sus posiciones, incluía a los miembros del MERCOSUR y a países como el Estado Plurinacional de Bolivia y Ecuador.

 

El caso de Brasil resulta notable, ya que no ratificó ninguno de los 14 APPI que suscribió en los años noventa ante la negativa de su Congreso a someterse a arbitrajes inversionista-Estado. Aún así, Brasil es uno de los mayores receptores mundiales de IED, principalmente debido al gran tamaño de su mercado interno. Sin embargo, la necesidad de proteger sus crecientes inversiones en el exterior lo llevó a reevaluar su política[5].

 

En 2015, Brasil hizo público su nuevo modelo de Acuerdo de Cooperación y Facilitación de Inversiones (ACFI), resultado de extensas consultas público-privadas. Ese mismo año, suscribió ACFI con Angola, Malawi y Mozambique, en África; y con Chile, Colombia y México, en América Latina. En 2016, firmó un acuerdo comercial con Perú, que incluye un capítulo sobre inversión muy similar a los ACFI. En abril de 2017, se firmó el Protocolo de Cooperación y Facilitación de Inversiones Intra-MERCOSUR (en adelante, Protocolo Intra-MERCOSUR), también basado en el modelo del ACFI[6]. El liderazgo de Brasil no se ha limitado al plano regional: en febrero de 2018, presentó un proyecto de acuerdo multilateral sobre facilitación de inversiones en la Organización Mundial del Comercio (OMC). 

 

¿Es posible la convergencia entre la Alianza del Pacífico y el MERCOSUR?

 

Desde una perspectiva tradicional, los ACFI negociados por Brasil con los cuatro miembros de la Alianza del Pacífico y el Protocolo Intra-MERCOSUR ofrecen menores estándares de protección a los inversionistas extranjeros que el capítulo sobre inversión del Protocolo Comercial de la Alianza del Pacífico, suscrito en 2014 y vigente desde 2016. Este es particularmente el caso del Protocolo Intra-MERCOSUR. Por ejemplo, su ámbito de aplicación excluye la inversión de portafolio, la fase de pre-establecimiento y los estándares de trato justo y equitativo y protección y seguridad plena. Asimismo, no se ofrece protección contra expropiación indirecta, no hay prohibición de requisitos de desempeño y tampoco recurso al arbitraje inversionista-Estado.

 

Por el contrario, los ACFI y el Protocolo Intra-MERCOSUR tienen un desarrollo normativo significativamente mayor que el Protocolo Comercial de la Alianza del Pacífico en materia de facilitación de inversiones. En particular, contemplan el compromiso de las partes de designar una agencia o ministerio como Punto Focal Nacional (Ombudsman), cuya principal responsabilidad es apoyar a los inversionistas extranjeros en su territorio. Para ello, el Ombudsman desarrollará las siguientes tareas:

 

  • gestión de las consultas de los inversionistas nacionales o extranjeros con las entidades competentes y comunicación a los interesados sobre los resultados de sus gestiones;
  • evaluación de las sugerencias y planteos efectuados por los gobiernos nacionales o extranjeros y recomendación de acciones para mejorar el ambiente de las inversiones;
  • prevención de diferencias en materia de inversión, en colaboración con las autoridades gubernamentales y las entidades privadas competentes; y
  • provisión de información oportuna y útil sobre temas de regulación de la inversión, sea en términos generales como en proyectos específicos.

 

Los ACFI y el Protocolo Intra-MERCOSUR también disponen que cada parte:

 

  • asegurará que todas las medidas que afecten a la inversión sean administradas de manera razonable, objetiva e imparcial, de conformidad con su ordenamiento jurídico;
  • garantizará que sus leyes, regulaciones y resoluciones administrativas de aplicación general sobre cualquier asunto cubierto por el acuerdo sean publicadas, y realizará sus mejores esfuerzos para ponerlas a disposición en formato electrónico; y
  • procurará proveer oportunidades razonables a aquellos interesados en expresar su opinión sobre medidas que eventualmente pretenda adoptar, de conformidad con su legislación nacional.

 

Por último, los ACFI y el Protocolo Intra-MERCOSUR incluyen un procedimiento de prevención de controversias mediante consultas y negociaciones directas, al que las partes deben recurrir obligatoriamente antes de solicitar un arbitraje (Estado-Estado).

 

El proyecto de acuerdo sobre facilitación de inversiones presentado por Brasil en la OMC (JOB/GC/169) incorpora nuevos elementos, que no están incluidos en los ACFI de Brasil, ni en el Protocolo Intra-MERCOSUR. Entre ellos se destaca la obligación de establecer una ventanilla única electrónica (VUE). Replicando un instrumento de amplio uso en el ámbito del comercio, el Artículo 9 plantea que la VUE “constituirá un único punto de entrada para la presentación de todos los documentos exigidos por los organismos o los órganos de reglamentación que intervienen en la admisión, el establecimiento, la adquisición y la expansión de inversiones”.

 

Pese a sus distintos enfoques históricos sobre la protección de la inversión extranjera, la Alianza del Pacífico y el MERCOSUR pueden converger en torno a una agenda mutuamente beneficiosa de facilitación de inversiones. Así lo evidencia la disposición de todos los miembros de la Alianza del Pacífico a suscribir ACFI con Brasil, en vez de acuerdos tradicionales. De hecho, en junio de 2017, la Alianza del Pacífico lanzó su propia iniciativa de facilitación de inversiones. Esta, aún en su etapa inicial, busca “aumentar los flujos de inversión intrarregional, mediante la mejora del clima de inversión de los países miembros resultante de la eliminación de los principales inhibidores a la inversión extranjera”. La iniciativa ofrecería a los inversionistas extranjeros ”un canal de interlocución directa con las autoridades para contribuir con el mejoramiento del entorno de negocios en la región”[7]. Asimismo, Chile, Colombia, México y los cuatro miembros originales del MERCOSUR suscribieron en diciembre de 2017 la declaración ministerial de 70 miembros de la OMC apoyando el desarrollo de un marco multilateral sobre facilitación de inversiones.

 

Una encuesta realizada recientemente por el Banco Mundial a 754 ejecutivos de empresas multinacionales reveló que el segundo factor de relevancia a la hora de decidir si invertir en un país en desarrollo es, luego de la estabilidad política y la seguridad, contar con un entorno legal y regulatorio adecuado[8]. La facilitación de inversiones apunta precisamente a ello, ya que sus tres elementos centrales pueden sintetizarse en: i) transparentar; ii) aplicar de manera predecible y consistente; y iii) simplificar gradualmente las formalidades y otros requerimentos aplicables a la inversión extranjera. Así, la facilitación de inversiones aparece como una alternativa más efectiva y de menor costo fiscal para atraer y retener IED que los incentivos financieros como subsidios o exenciones impositivas.

 

En el mediano plazo, un acuerdo sobre facilitación de inversiones entre ambos mecanismos de integración latinoamericanos contribuiría a generar un entorno más atractivo para la IED, tanto de origen intrarregional como proveniente del resto del mundo (ya que los instrumentos como el Ombudsman y la VUE son de naturaleza esencialmente no discriminatoria). Una segunda ventaja sería reducir los elevados costos (financieros, de recursos humanos y de incertidumbre) que han enfrentado varios miembros de ambos grupos al ser demandados en arbitrajes inversionista-Estado. En efecto, un acuerdo plurilateral que contenga mecanismos eficaces de prevención de controversias debería permitir minimizar el número de arbitrajes entre países de ambos grupos[9].

 

 

Consideraciones finales

 

Hoy ya no basta con que la inversión extranjera genere empleos o divisas: también se le exige, cada vez más, alinearse con las políticas domésticas del país anfitrión (laborales, de salud, ambientales etc.). Se trata de un nuevo paradigma, en que la inversión extranjera debe estar al servicio del desarrollo sostenible. De hecho, ésta ha sido identificada como un mecanismo crucial para financiar los objetivos de la Agenda 2030, especialmente en los países en desarrollo. Este cambio de paradigma explica en gran medida las intensas discusiones actuales sobre cómo reformar la gobernanza internacional de la inversión.

 

Existe, a nivel mundial, la percepción generalizada de que, en los actuales acuerdos sobre inversión, los derechos de los inversionistas extranjeros priman por sobre los de los Estados anfitriones. Revertir este desbalance requerirá delimitar – y en algunos casos limitar – los estándares de protección usualmente contenidos en los acuerdos tradicionales (por ejemplo, el trato justo y equitativo, cuya interpretación en arbitrajes internacionales se ha utilizado laxamente). En este contexto, la facilitación de inversiones debiera jugar un rol central en encontrar un nuevo equilibrio ventajoso para Estados e inversionistas. Este debiera caracterizarse por un mayor énfasis en la cooperación (incluyendo la prevención de controversias), en contraste con el actual paradigma, centrado casi exclusivamente en la protección jurídica. De hecho, la mayoría de los acuerdos sobre inversión hoy vigentes contiene relativamente pocas disposiciones sobre facilitación de inversiones[10]. Los ACFI son una excepción, proporcionando un modelo alternativo de gobernanza cuyo peso se ve acrecentado por la participación de Brasil en el G20 y los BRICS. Dicho modelo podría constituir la base para una gradual convergencia entre el MERCOSUR y la Alianza del Pacífico. Cabe notar, sin embargo, que al no haber aún ningún ACFI vigente, resulta imposible evaluar su efectividad en el logro de sus objetivos.

 

Tal como existe una tensión inherente entre la protección de la inversión extranjera y el derecho del Estado anfritrión a regular, también existe una tensión potencial entre este derecho y la facilitación de inversiones. En efecto, el concepto de administración “razonable, objetiva e imparcial” de las medidas que afectan a la inversión extranjera está abierto a interpretación: una medida que para el regulador cumple esos criterios puede ser considerada arbitraria por el inversionista. Asimismo, la simplificación de formalidades se justifica plenamente cuando éstas son arbitrarias o si existe superposición entre ellas, pero en otros casos puede ser inconveniente desde una óptica de política pública – por ejemplo, si esas formalidades buscan prevenir actos de corrupción asociados a la inversión extranjera, un tema de gran actualidad en América Latina.

 

En suma, la facilitación de inversiones debe alcanzar un equilibrio delicado entre distintos objetivos. Por ello, es fundamental que cualquier instrumento futuro, sea regional o multilateral, reconozca explícitamente el derecho del Estado anfitrión a regular en pos del interés público, como lo hacen los ACFI, el Protocolo Intra-MERCOSUR y la propuesta presentada por Brasil en la OMC.

 

* Sebastián Herreros es oficial de Asuntos Económicos de la División de Comercio Internacional e Integración, Comisión Económica para América Latina y el Caribe (CEPAL).




[1] Las opiniones expresadas aquí son del autor y no comprometen a la CEPAL.

[2] Véase: Rozemberg, Ricardo; Gayá, Romina. El MERCOSUR y la promoción de inversiones. Instituto de Estrategia Internacional, Cámara de Exportadores de la República Argentina, 2013.

[3] Todos los datos mencionados en este párrafo fueron extraídos de: <https://bit.ly/2L8m2xh>.

[4] Véase: Herreros, Sebastián; García-Millán, Tania. Opciones para la convergencia entre la Alianza del Pacífico y el Mercado Común del Sur (MERCOSUR). La regulación de la inversión extranjera directa. In: Serie Comercio Internacional No. 135, CEPAL, 2017.

[5] Véase: Negri, Constanza B.; Panzini, Fabrizio Sardelli. O retorno dos acordos de investimento na agenda comercial brasileira. In: Revista Pontes, Vol. 12, No. 1. ICTSD, marzo de 2016.

[6] Los acuerdos con Chile, Colombia, México y Perú ya han sido aprobados por el Congreso brasileño, restando su aprobación por los Congresos de dichos países. 

[7] Disponible en: <https://bit.ly/2Ip92pq>.

[8] El 86% de los encuestados lo consideró importante o críticamente importante. Más detalles están disponibles en el informe publicado en 2017 por el Banco Mundial con el título Global Investment Competitiveness Report 2017/2018.

[9] Cabe notar que varios acuerdos sobre inversión vigentes entre miembros de la Alianza del Pacífico y del MERCOSUR incorporan el arbitraje inversionista-Estado. La coexistencia entre dichos acuerdos y un eventual acuerdo plurilateral sobre facilitación de inversiones plantea desafíos legales que trascienden el alcance de este artículo.

[10] Véase: UNCTAD. World Investment Report 2017: investment and the digital economy. UNCTAD: Ginebra, 2017.

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5 Junio 2018
Partiendo de la base de que la inversión extranjera beneficia tanto a las empresas como a la economía de un país, el autor enumera las prioridades del sector industrial brasileño en el ámbito doméstico e internacional y discute los desafíos a los que está sujeto el avance de estos temas en Brasil.
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5 Junio 2018
Partiendo de un análisis sobre los flujos de inversión de la Alianza del Pacífico entre sus miembros y con el resto del mundo, el autor discute las políticas y marcos regulatorios que se han acordado al interior del bloque y menciona las perspectivas que se abren con la incorporación de Estados asociados.
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