Empaquetado genérico para el tabaco: interés público frente a derechos individuales

16 Diciembre 2015

La estandarización del envasado de ciertos productos por razones de salud pública se remonta al año 2011, específicamente a la ley de empaquetado genérico[1] para el tabaco en Australia. Esta iniciativa no solo se ha expandido a otras latitudes, sino también a otros productos tales como alimentos y alcohol, por razones similares.

Actualmente, son más de 20 países los que han implementado o están promoviendo iniciativas de empaquetado genérico para el tabaco, entre ellos: Bélgica, Burkina Faso, Canadá, Chile, Finlandia, Francia, India, Irlanda, Hungría, Nepal, Noruega, Nueva Zelandia, Pakistán, Reino Unido, Sri Lanka, Sudáfrica, Suecia, Tailandia, Togo, Turquía y Uruguay. Todos, en mayor o menor medida, han enfrentado obstáculos normativos derivados del derecho de propiedad.

Los cuestionamientos, tanto a nivel internacional como a nivel nacional, se refieren a la facultad que tienen los Estados para limitar o restringir el uso de marcas comerciales a través de la homogenización del empaquetado del tabaco para la protección de la salud pública, conculcando derechos de propiedad intelectual.

En el ámbito internacional, la controversia se centra principalmente en la supuesta vulneración de las normas contenidas tanto en acuerdos de inversiones como en acuerdos comerciales que contienen una robusta protección a la propiedad intelectual.[2]

A nivel nacional, las principales preocupaciones se fundan, igualmente, en la restricción o privación de derecho de propiedad intelectual (marca comercial), la cual se encuentra garantizada de manera casi absoluta en algunos sistemas jurídicos, por lo que cualquier limitación o privación implica resarcir perjuicios al titular.

El caso del empaquetado genérico del tabaco deja en evidencia las restricciones existentes para la implementación de políticas de interés público, no solo desde la perspectiva de las obligaciones internacionales asumidas en acuerdos comerciales y de inversiones, sino también a nivel nacional por la garantía de un derecho de propiedad de intelectual sin excepciones.

Hoy que los sistemas jurídicos se replantean frente a compromisos internacionales de naturaleza económica, comerciales o de inversiones, es necesario perfilar flexibilidades reales y concretas –más allá de declaraciones de intenciones incorporadas en la mayoría de los acuerdos–, que resguarden intereses superiores justificados. De igual manera, a nivel interno se requiere delinear los derechos de propiedad intelectual más allá de las limitaciones existentes,[3] ya que estas no han sido suficientes para enfrentar los desafíos que actualmente plantea la salud pública.

Propiedad intelectual y controversias a nivel internacional
El empaquetado genérico del tabaco ha dado origen a controversias fundadas en infracciones a la protección de derechos de propiedad intelectual (marcas comerciales) contenidos en acuerdos de inversiones y de libre comercio, por ejemplo el caso entre Philip Morris y Uruguay.

En el ámbito de la propiedad intelectual, la diferencia iniciada por Ucrania, Honduras, República Dominicana, Cuba e Indonesia en contra de Australia ante la Organización Mundial del Comercio (OMC) en el año 2012 se ha centrado en determinar cuál es el estándar de protección de las marcas que exige el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic). Dicho de otro modo, el debate estriba en determinar si se considera el derecho positivo de uso de la marca o solo el derecho de excluir a otros de su uso, conforme al tenor literal del artículo 16 de los Adpic.

Acorde a la línea interpretativa sostenida por Australia, la prohibición del derecho de uso de marcas figurativas, frases de propaganda y restricciones a las marcas denominativas no vulnerarían ningún derecho contemplado en el Acuerdo, ya que solo contempla un derecho negativo de excluir a otros de su uso.

Está aproximación al derecho de propiedad está fundada en el teoría relacional de Hohfeld, de principios de siglo XX, en virtud de la cual la relación propietaria no se da entre personas y cosas, sino entre personas, por lo que el derecho de propiedad se manifiesta a través del derecho de excluir a terceros de la misma.[4]

En la otra vereda están quienes sostienen que la interpretación al artículo 16 del Acuerdo sobre los Adpic debe ser realizada considerando el contexto del Acuerdo conforme a lo establecido en la Convención de Viena (véase Frankel y Gervais, 2013). Por ello, tanto la definición de marcas como otras normas del Tratado permiten concluir que lo que se reconoce es un derecho de uso.

El derecho de exclusión no sería más que una consecuencia del derecho de uso, por ello la mayoría de los países miembros de la OMC han consagrado el derecho de uso expresamente en sus legislaciones. La prohibición de usar marcas del empaquetado genérico vulneraría, por consiguiente, el estándar exigido por el Tratado.

Los dos aspectos centrales que se están discutiendo en la diferencia de la OMC en materia de propiedad intelectual son: 1) el contenido o extensión del derecho de marca contemplado en el Acuerdo sobre los Adpic, es decir, si el estándar de protección requerido abarca el derecho de uso o se limita al derecho de exclusión y 2) si estas medidas son necesarias para la protección de la salud pública y, por tanto, podrían implementarse limitaciones o privaciones a los derechos conferidos en el Tratado.

Extensión del derecho de marca
Quienes estiman que el empaquetado genérico implementado por Australia no infringiría el estándar de protección contenido en el Acuerdo sobre los Adpic señalan que lo que exige el Acuerdo para la protección de las marcas es solo un derecho a excluir a otros del uso de la misma.

En el mismo sentido de la doctrina de Wesley Hohfeld (1917), se argumenta que el artículo 16 del Acuerdo sobre los Adpic solo otorga a los titulares de una marca el derecho de excluir a terceros del uso. Por lo tanto, la prohibición de uso de marcas figurativas, frases de propaganda y las restricciones a las marcas denominativas por la implementación del empaquetado genérico no vulnerarían ningún derecho contemplado en el Acuerdo.[5]

Otros, sin embargo, consideran que la interpretación del Acuerdo sobre los Adpic debe ser como señala la Convención de Viena, teniendo en cuenta el contexto. En este sentido, el artículo 15 del Acuerdo sobre los Adpic define la marca comercial como un signo capaz de distinguir bienes y servicios, para lo cual es fundamental el uso.

Por otra parte, el derecho de exclusión no es sino una consecuencia del derecho de uso. La esencia del derecho de marca es el derecho de uso exclusivo y la facultad de excluir es la otra cara de la moneda y, por tanto, no se entiende el uno sin el otro. Más aún, el artículo 16 del Acuerdo sobre los Adpic señala que el titular gozará del derecho exclusivo de impedir que terceros, sin su consentimiento, utilicen en el curso de operaciones comerciales signos idénticos o similares para bienes o servicios idénticos o similares.

En sentido contrario, el titular tendría expresamente el derecho de autorizar el uso de signos idénticos o similares para productos o servicios idénticos o similares, lo que es en esencia el derecho de uso de marca.

Si el Acuerdo sobre los Adpic otorga al titular el derecho a excluir en caso de usos no autorizados es porque otorga el derecho de ceder el uso y, por tanto, esta prerrogativa estaría expresamente contemplada.

Está claro que la ambigüedad de las normas contenidas en este tipo de acuerdos tiene la virtud de adaptarse a sistemas nacionales diversos, sin embargo, para los Estados miembros una interpretación minimalista –enfocada en el derecho de exclusión– les otorga una mayor flexibilidad y autonomía para implementar las medidas que estimen pertinentes en favor del interés o de la salud pública.

Empaquetado genérico como medida para la protección de la salud pública
No obstante lo señalado, existe cierto consenso respecto a que el Acuerdo sobre los Adpic permite algunas limitaciones o flexibilidades a los derechos conferidos en el Acuerdo cuando sean necesarias para la protección de la salud pública y sean compatibles con el Tratado, ello de acuerdo a lo señalado en el artículo 8 del Acuerdo sobre los Adpic y el párrafo 6 de la Declaración de Doha del año 2001.

Por ello, otro aspecto debatido ante la OMC son las condiciones que deben existir para que los miembros puedan adoptar medidas necesarias para la protección de la salud pública que sean compatibles con las normas de los Adpic.

El empaquetado genérico para el tabacotiene como fundamento la salud pública, ya que dicha medida disminuiría el consumo del tabaco y, por tanto, los riesgos de enfermedades no transmisibles, según también lo ha sustentado la Organización Mundial de la Salud.

Aún cuando algunos cuestionen su efectividad en el contexto de la OMC y más allá de las discusiones técnicas, parece haber consenso en que existe flexibilidad para que cada Estado implemente aquellas medidas que estime convenientes para la protección de la salud de su población, en la medida que tenga cierto sustento o justificación.

Legislación interna
Si analizamos la legislación interna de diversos países respecto al contenido del derecho de marca, en relación a si es derecho de exclusión o de uso, las dudas se disipan. Las normativas relativas a estándares de protección de las marcas son claras en consagrar el derecho positivo de uso de las mismas y no solo el derecho de exclusión.

Se puede mencionar, a modo de ejemplo, la sección 1115 Lanham Act de Estados Unidos; el artículo 25, sección 1, capítulo iv de la Ley de marcas de Japón; la sección 15 de la Ley de protección de marcas e indicaciones de origen de Alemania y, para el caso latinoamericano, el artículo 14 de la Ley de marcas de Argentina, el artículo 29 de la Ley de propiedad industrial de Brasil; el artículo 19 bis D de la Ley de propiedad Industrial de Chile; o el artículo 162 de la Ley de propiedad intelectual de Perú.

Por consiguiente, el empaquetado genérico privaría o limitaría, según el tipo de medida, el derecho sobre la marca comercial determinada. Por otra parte, diversas constituciones o declaraciones de derechos contienen garantías al derecho de propiedad que no contemplan limitaciones frente a medidas que pretenden justificadamente proteger el interés público.

Es posible ejemplificar lo anterior con la 5ª Enmienda de la Constitución de Estados Unidos, el artículo 28 de la Constitución de Japón, el artículo 17 de la Constitución de Argentina, el artículo 32 de la Constitución de Uruguay y el artículo 70 de la Constitución de Perú.        

El caso de Chile podría entenderse como uno de los más extremos, ya que el estándar del protección no solo considera expropiación la privación del derecho, sino también la afectación de sus atributos esenciales. El artículo 19 Nº 24 de la Constitución chilena señala que “Nadie puede, en caso alguno, ser privado de su propiedad, del bien sobre el que recae o de algunos de los atributos o facultades esenciales del dominio, sino en virtud de ley general o especial que autorice la expropiación por causa de utilidad pública o de interés nacional, calificada por el legislador”.

Si consideramos que lo que constituye el derecho de marca de manera predominante en las legislaciones es el derecho de uso de la misma, la implementación de un empaquetado genérico que prohíba su uso constituiría expropiación y tendría importantes costos asociados.

En el caso australiano por el contrario, si bien la legislación sobre marcas confiere el derecho de uso –sección 20, parte III, Ley de marcas–, la Corte Suprema estimó que la prohibición del derecho de uso de marca contenida en la ley referida no constituye expropiación porque la Constitución exige una apropiación del derecho por parte del Estado y no una mera afectación o privación del mismo.

La apropiación debe importar un beneficio para el Estado. En el caso del empaquetado genérico, si bien se afecta el derecho no existe una transferencia del dominio para el Commonwealth, por lo que no es expropiación y no requiere de una indemnización correlativa.[6]

Otro ejemplo interesante es el caso alemán, que por virtud del artículo 14 de la Constitución se establece una compensación económica para limitaciones o restricciones al derecho de propiedad. Esta se determina sobre la base de un balance equitativo entre el interés público y los derechos afectados, por lo que otorga un amplio margen para medidas que se encuentran justificadas en beneficio general de la población.

Conclusiones
Más allá de la efectividad del empaquetado genérico, diversos países en los que hoy se intenta implementar estas medidas enfrentan importantes restricciones derivadas de compromisos internacionales o de su propia legislación interna, ya que limitan o privan derechos de propiedad intelectual.

A nivel internacional existe una gran cantidad de acuerdos comerciales y de inversiones a nivel bilateral y plurilateral que fortalecen el derecho de propiedad, en general, y los derechos de propiedad intelectual, en particular, sin considerar flexibilidades suficientes que resguarden adecuadamente el interés público.

No obstante lo anterior, como se ha señalado, la interpretación que se ajusta a conferir el derecho de exclusión del uso de la marca otorga a los Estados miembros, sin duda, una mayor autonomía a nivel interno para implementar medidas como las analizadas en pos de la salud pública. Dicha posición resulta parecida a la Declaración relativa al acuerdo sobre los ADPIC y la salud pública del 2001.

Por ello, para países en desarrollo, en especial los de América Latina, el ceñirse a dicho sentido o alcance debiera ir más allá de las consideraciones técnico-jurídicas (derecho absoluto/relativo) o la opción política escogida con el fin de salvaguardar sus intereses nacionales. En este contexto resulta difícil entender la posición de Cuba, Honduras y República Dominicana en la demanda contra Australia ante la OMC, la que va justamente en el sentido contrario.

A nivel nacional, tal y como se ha mencionado previamente, las restricciones contenidas en algunas legislaciones son incluso superiores a las internacionales, ya que suelen ser muy garantistas del derecho de propiedad. El caso de la Constitución de Chile debe ser uno de los casos más emblemático, en donde la implementación de cualquier medida que prive o limite la prerrogativa es considerada expropiación, requiriéndose de una indemnización por parte del Estado que repare completamente el daño patrimonial causado por la medida.

Por consiguiente, se sugiere a los Estados miembros incorporar mecanismos que les permitan limitar el derecho de propiedad para salvaguardar el interés nacional, tal es el caso del modelo de la Constitución australiana, en la cual la expropiación queda limitada a la adquisición del derecho por parte del Estado y no a cualquier restricción o afectación del mismo, dejando espacio suficiente para la implementación de diversas medidas como la analizada.

De igual manera, es interesante considerar el modelo alemán, el cual, si bien las limitaciones o restricciones al derecho de propiedad requieren de compensación económica, se determinan sobre la base de un balance equitativo entre el interés público y los derechos afectados y no respecto al valor comercial del derecho, situación que hace excesivamente onerosa medidas que son necesarias para preservar la salud de la ciudadanía.

Sin considerar la eficacia de esta u otras medidas que resguarden el interés público, es claro que los sistemas nacionales e internacionales en su mayoría están desbalanceados hacia el derecho de propiedad. Lo anterior resulta complejo si consideramos que la salud pública avanza hacia la prevención de la mano con la ciencia, con lo cual se desarrollarán nuevos y mejores mecanismos para evitar enfermedades. Esto implicará necesariamente regulaciones y restricciones a este tipo de prerrogativas, en cuyo caso deberá primar la función social de las mismas.


[1] Conforme a la OMC, “con colores y tipos de letra normalizados en lugar de logotipos de marcas, habitualmente, con grandes advertencias sanitarias.”

[2] Existen otros aspectos que se discuten respecto de cada uno de dichos acuerdos, entre otros: trato justo y equitativo y obstáculos técnicos al comercio.

[3] Agotamiento del derecho, licencias obligatorias, excepción bolar, entre otras.

[4] Diversos especialistas han apoyado esta postura tales como Watal, Carvalho, Voon y Mitchel.

[5] Está aproximación al derecho de propiedad impulsada por Hohfeld a principios del siglo XX ha prevalecido en países del Commonwealth respecto de los derechos de propiedad intelectual y de la propiedad física.

[6] El estándar del protección del derecho de propiedad en Australia seria inferior del contenido en la 5ª y 14ª enmienda de Estados Unidos que se refiere a la toma de posesión del derecho de marca.

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