El régimen de derecho y política internacional de inversión: ¿qué sigue?

19 Mayo 2016

La inversión internacional se ha vuelto la forma más importante de transacciones económicas internacionales y el agente de integración más poderoso entre las economías. Se ha vuelto más relevante que el comercio en la entrega de bienes y servicios a mercados extranjeros y entrelaza economías nacionales a través de cadenas globales de valor y redes de producción cada vez más integradas.

La presencia y los vínculos comerciales de las empresas multinacionales (EMN) en los diferentes mercados internacionales ha dado lugar a una parte sustancial de comercio internacional dentro de cadenas globales de valor, entrelazando fuertemente la inversión y el comercio. Los mercados emergentes participan cada vez más como principales receptores de inversión extranjera directa (IED) e inversionistas en el exterior.

Como parte de la Iniciativa E15, ICTSD y el Foro Económico Mundial convocaron a un Grupo de Trabajo sobre Política de Inversión para examinar el estado del régimen de derecho y política internacional de inversión y cómo podría mejorar su gobernanza para fomentar el flujo sostenible de IED para un desarrollo sostenible. El régimen cubre la inversión internacional que suelen realizar las EMN, principalmente a través de la IED y varios tipos de modos de control no participativos, incluyendo los contratos de administración y proveedores, así como las inversiones de cartera. El propósito fue identificar opciones de política clave para hacer frente al reto de mejorar el régimen de inversión.

Al reformar el régimen de inversión se debe dar prioridad a los esfuerzos para promover sustancialmente mayores flujos de IED sostenible, particularmente para países en desarrollo y los menos adelantados, dentro de un marco de inversión internacional favorable y generalmente aceptado.

Las recomendaciones de políticas se enfocan en la necesidad de ampliar el propósito del régimen más allá de la protección de la inversión internacional y la facilitación de las operaciones de los inversionistas para abarcar el fomento del desarrollo sostenible e institucionalizar un mecanismo de solución de diferencias del régimen, que esté complementado por un Centro de Asesoría sobre el Derecho Internacional de Inversión. La negociación para un acuerdo de inversión multilateral o plurilateral podría brindar un marco general para la inversión internacional, precedido o acompañado por un proceso informal de creación de consenso.

Antecedentes de la elaboración de normas de inversión internacional
Aun con la importancia económica de la inversión internacional, no existe un conjunto de normas globales que regule la materia. El actual régimen de inversión internacional consiste en más de 3.000 acuerdos internacionales de inversión (AII), la gran mayoría de ellos tratados bilaterales de inversión (TBI). Dicho régimen proporciona el criterio legal para la elaboración de normas nacionales sobre inversión, mientras que los marcos de inversión internacionales y nacionales regulan en conjunto lo que pueden y no pueden hacer los Gobiernos e inversionistas internacionales.

Contar con el marco de inversión internacional adecuado no es un objetivo en sí mismo. Teniendo en cuenta que la economía mundial podría enfrentar una década o más de lento crecimiento, es lamentable que las entradas globales de IED se hayan reducido sustancialmente desde 2007 como resultado de la crisis financiera, cuando alcanzaron un máximo de US$ 2 billones. Los flujos necesitan no solo recuperarse, sino superar dicho récord. No existe razón económica alguna para que los flujos de IED no puedan duplicar o triplicar lo alcanzado en 2007, aunque la cuestión de fondo no es solo más IED, sino IED que ayude a llevar al mundo por un camino de desarrollo sostenible.

Movilizar tales inversiones requiere, primero que nada, que se establezcan las condiciones económicas, normativas y de promoción de la inversión en los distintos países, pero el marco internacional que regula la relación entre Gobiernos e inversionistas internacionales también debe ser propicio. Dicho marco debe establecer normas claras y un mecanismo adecuado para resolver las diferencias entre estos dos actores. Además, debe proporcionar apoyo internacional para ayudar a que todas las economías que no pertenecen a la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos se vuelvan más atractivas para los inversionistas internacionales. Un régimen de inversión mejorado, con una mayor legitimidad, ofrece el marco habilitante para el aumento de flujos de IED sostenible para un desarrollo sostenible.

Las siguientes opciones de políticas están enfocadas a un número limitado de temas que tienen implicaciones sistémicas con el objetivo de sugerir maneras de mejorar el régimen de inversión internacional. Estos temas se discuten por separado por razones analíticas, pero están estrechamente relacionados.

Opciones de política: IED sostenible para un desarrollo sostenible
Actualizar el propósito y contenido de los AII
Cualquier discusión acerca de fortalecer el régimen de inversión internacional debe comenzar con el propósito preciso del régimen. Dado el origen de los AII, no es de sorprender que su propósito principal ha sido, y sigue siendo, proteger a los inversionistas extranjeros y, más recientemente, facilitar las operaciones de los inversionistas, buscando fomentar de esta manera flujos adicionales de IED y los beneficios asociados con estos. Al respecto, una recomendación básica es animar a todos los países a proporcionar mejor información para la evaluación del impacto de la IED

Ampliar el propósito del régimen para fomentar el desarrollo sostenible
En particular, los AII deben reconocer la necesidad de promover el desarrollo sostenible y los flujos de IED que apoyan este objetivo. Otros objetivos incluyen la protección del bienestar social y los derechos humanos, la salud pública, las normas laborales, la seguridad y el medio ambiente.

Puede que las economías más vulnerables en particular necesiten apoyo internacional especial, incluso a través de AII, para lograr algunos de estos objetivos, una situación acentuada aún más por la competencia internacional por la inversión.

Reconocer la necesidad de un espacio normativo adecuado
Promover tal propósito requiere que los Gobiernos mantengan cierta cantidad de espacio normativo que les da el derecho de regular con respecto a los objetivos legítimos de política pública, un derecho que debe ser reconocido en un artículo especial en los AII. También implica el compromiso por parte de los inversionistas a una conducta empresarial responsable.

En relación con el concepto de “espacio normativo” , se debe tener en cuenta que no es una carta blanca para que los Gobiernos hagan caso omiso de los compromisos internacionales. Esto es similar al desafío de asegurar que otros conceptos y protecciones clave contenidos en los AII no se interpreten con excesiva holgura.

Aclarar conceptos e interrelaciones clave
Un aspecto importante a mejorar en el régimen de inversión tiene que ver con aclarar conceptos clave en los AII, proporcionando una redacción más precisa que defina con la mayor claridad posible el tipo de daños y circunstancias respecto de los cuales los inversionistas pueden reclamar una indemnización y el tipo de acciones que pueden y no pueden tomar los Gobiernos. El desarrollo y uso generalizado de una redacción estandarizada ayudaría en este sentido.

También se necesita aclarar la interrelación del régimen de inversión internacional con otras áreas sustantivas del derecho internacional, especialmente aquellas relacionadas con los derechos humanos, el medio ambiente, el trabajo y el comercio, así como los impuestos e incentivos.

Grupo de trabajo para abordar las características de sostenibilidad de la IED
Se debe establecer un grupo de trabajo para preparar una lista indicativa de características de sostenibilidad de la IED que podrían utilizar los Gobiernos interesados en atraer IED sostenible.

También existe la cuestión de la responsabilidad de los inversionistas para promover una conducta corporativa deseable y desalentar un comportamiento en sentido contrario. Los Gobiernos de países anfitriones pueden, por supuesto, imponer obligaciones a los inversionistas en sus leyes y reglamentos nacionales, y lo han hecho. Los inversionistas deben cumplir con ellas, haciéndose responsables por las infracciones que pudieran ocurrir.

Reconocer las responsabilidades de los inversionistas en los AII
Existe la cuestión del grado en que los AII limitan la capacidad de los países anfitriones de imponer obligaciones sobre los inversionistas, o disuadirlos de hacerlo, por temor a violar las disposiciones del tratado. La introducción de responsabilidades de inversionistas en los AII podría remediar esta situación al proporcionar estándares internacionales.

Amplios estándares internacionales consensuados sobre este tema podría ayudar a países con capacidad limitada para implementar sus propias leyes y reglamentos en esta área, al menos hasta cierto punto.

Programa de apoyo internacional para la facilitación de la inversión sostenible
Un aspecto en particular del propósito y el contenido del régimen de inversión internacional merece atención especial, específicamente los esfuerzos de prácticamente todos los Gobiernos de atraer la IED y beneficiarse de ella lo más posible. Sin embargo, algunos Gobiernos, especialmente los de países menos adelantados, tienen poca capacidad para competir exitosamente por tales inversiones en el mercado global de IED.

Por esta razón se debe lanzar un programa de apoyo internacional para la facilitación de la inversión sostenible enfocada en mejorar los marcos regulatorios nacionales de la IED y fortalecer las capacidades de promoción de las inversiones. Tal programa debe concentrarse sobre las maneras prácticas de promover el flujo de IED sostenible hacia los países en desarrollo y los menos adelantados.

Elegir una opción para implementar tal programa de apoyo internacional
En efecto, una opción para implementar tal programa sería ampliar la Iniciativa de Ayuda para el Comercio y transformarla en una Iniciativa de Ayuda para la Inversión y el Comercio.

Otra opción a mediano plazo sería ampliar el Acuerdo sobre Facilitación del Comercio para cubrir inversiones, convirtiéndolo en un Acuerdo sobre Facilitación del Comercio y la Inversión.

Una tercera opción es que todos los países –o un grupo de países interesados– lancen un Entendimiento de Facilitación de la Inversión Sostenible que se enfoque exclusivamente en formas prácticas de fomentar el flujo de IED sostenible hacia países en desarrollo.

La premisa clave de la propuesta es la importancia y urgencia de crear condiciones nacionales más favorables, para que mayores flujos de IED sostenible puedan cubrir las necesidades de inversión en el futuro. A medida que los Gobiernos y el sector privado compartan este punto de vista, se necesitará reunir la voluntad política necesaria para establecer un programa de ayuda internacional para la facilitación de la inversión sostenible.

Prevenir, gestionar y resolver diferencias
Desarrollar mecanismos nacionales de gestión de diferencias inversionista-Estado
Aun si se mejora el propósito del régimen de inversión y se aclara su contenido, pueden surgir diferencias entre los inversionistas internacionales y las entidades del país anfitrión, por lo que los Gobiernos deben desarrollar mecanismos nacionales de gestión de diferencias inversionistas-Estado que permitan a las partes abordar sus quejas antes de que escalen a disputas legales.

Mecanismos de apelación o tribunal de inversión mundial
Es necesario establecer mecanismos de apelación de arbitraje de diferencias inversionista-Estado (ISDS, por sus siglas en inglés) o un tribunal de inversión mundial. Si bien es inevitable que algunas diferencias lleguen al nivel de arbitraje internacional, tal vez sea posible hacer frente a algunas de estas a través de mecanismos alternativos de solución de diferencias.

No obstante, dada la centralidad del mecanismo ISDS para el régimen de inversión, tal mecanismo debe ser irreprochable. Esta no es solo una cuestión técnica, sino que tiene implicaciones para la propia legitimidad del régimen de inversión internacional.

La reforma principal implicaría establecer mecanismos de apelación para los tribunales ad hocactuales o, como propuso recientemente la Comisión Europea, un tribunal de inversión mundial como tribunal permanente que tome decisiones en cualquier caso de solución de diferencias o una combinación de ambos.

Institucionalizar la solución de diferencias de esta manera podría ser un gran paso hacia la mejora del régimen de inversión, comparable al proceso vivido por el mecanismo de la Organización Mundial del Comercio (OMC). El desarrollo institucional no podría garantizar la plena coherencia de la aplicación de AII, dado que los tratados subyacentes no son uniformes, aun cuando estos acuerdos comparten ciertos principios y conceptos básicos recurrentes. Sin embargo, con el tiempo podría mejorar la consistencia, ayudar a hacer más responsable el proceso y desarrollar un conjunto de principios generales e interpretaciones con autoridad legal que aumentaría la coherencia, la previsibilidad y la legitimidad del régimen de inversión.

Permitir a los Gobiernos acceso directo a ISDS como demandantes
Si el contenido de los AII se amplía para incluir las responsabilidades de los inversionistas, los Gobiernos probablemente deberían tener acceso directo al mecanismo de solución de diferencias del régimen. Cabría preguntarse entonces si el proceso de solución de diferencias debería abrirse también a otras partes interesadas.

Convertir el ISDS en un mecanismo de solución de diferencias de inversión
Tomar pasos en esta dirección cambiaría profundamente la naturaleza del proceso de solución de diferencias de inversión internacional al pasar de un mecanismo de solución de diferencias inversionista-Estadoa un mecanismo de solución de diferencias de inversión. Esto, a su vez, podría modificar dramáticamente la dinámica de la actual discusión sobre ISDS internacional.

Independiente del reto que esto plantea, explorar la manera de lograr esto con miras a desarrollar un mejor mecanismo enviaría una fuerte señal de que los Gobiernos reconocen que este mecanismo necesita mejorar. Esta no es solo una cuestión técnica, como muestran las discusiones públicas sobre ISDS, sino una cuestión de lo que la opinión pública considera justo.

Establecer un Centro de Asesoría sobre el Derecho Internacional de Inversión
Un Centro de Asesoría sobre el Derecho Internacional de Inversión ayudaría a establecer igualdad de condiciones al proporcionar asesoría administrativa y legal a los demandados que se enfrentan a reclamos de inversionistas y no estén en posición de defenderse adecuadamente. Mientras que se tendrían que considerar una serie de cuestiones antes de establecer una instalación de este tipo, la experiencia del Centro de Asesoría Legal sobre Asuntos de la OMC muestra que sí es factible para el beneficio del sistema de comercio mundial.

Crear un tribunal de reclamos menores para pequeñas y medianas empresas
Consideraciones similares aplican a las pequeñas y medianas empresas, ya que estas normalmente tampoco tienen la experiencia y los recursos para iniciar demandas. Los costos y retrasos podrían volverse un obstáculo mayor si se estableciera un mecanismo de apelación. Un mecanismo de solución de reclamaciones menores, con un proceso expedito, plazos establecidos y árbitros únicos podría ayudar en este sentido.

Independientemente de estas dos instituciones (el Centro y el tribunal de reclamos menores) se podría designar a un Defensor del Pueblo (Ombudsman) de Inversión Internacional, que coopere con un Defensor del Pueblo ad hoc en un Estado demandado.

Negociar un marco multilateral o plurilateral de inversión
Hasta ahora la discusión se ha centrado en aspectos individuales del régimen de inversión internacional y la manera en que se podría mejorar, pero también se podría adoptar un enfoque holístico hacia la gobernanza de la inversión internacional, específicamente al negociar un marco integral universal de inversión internacional, de preferencia un marco multilateral de inversión, el cual podría comenzar con un marco plurilateral de inversión abierto a futuras adhesiones de otros Estados.

Dicho marco tendría que partir de la necesidad de promover la IED sostenible. La convergencia de intereses de política que ha estado en marcha entre países de origen y países anfitriones con el crecimiento de salidas de IED de mercados emergentes podría facilitar el logro de dicho objetivo.

Es importante que los Gobiernos continúen mostrando una gran voluntad con respecto a la creación de normas sobre inversión internacional. Esto se refleja particularmente en la negociación de TBI entre países clave, así como en la negociación de acuerdos megarregionales con capítulos de inversión. En conjunto, estas negociaciones representan importantes oportunidades para dar forma al régimen de inversión al reducir las diferencias sustantivas y procedimentales de la ley de inversión entre los principales países de origen y anfitriones de IED. El resultado de estas negociaciones podrían ser un paso importante hacia un instrumento de inversión universal.

Aún así, la negociación de dicho instrumento, especialmente uno de altos estándares, se enfrentaría a retos considerables, teniendo en cuenta los esfuerzos fallidos del pasado, la amplia variedad de puntos de vista y la gran pasión que rodea a los AII.

Iniciar un proceso exploratorio hacia un marco integral de inversión universal
Teniendo en cuenta estos y otros desafíos, sería deseable comenzar un proceso para explorar la posibilidad de negociar un marco internacional sobre inversión, idóneamente de carácter multilateral. Esto puede ser particularmente pertinente dada la decisión de julio de 2015 de la Tercera Conferencia Internacional sobre la Financiación para el Desarrollo de ordenar a la Conferencia de las Naciones Unidas sobre el Comercio y Desarrollo trabajar con los Estados miembros para mejorar los AII, y la experiencia de esta organización en el área, particularmente en su esfuerzo para facilitar la formulación de una nueva generación de políticas de inversión a través de su Marco de Políticas de Inversión para el Desarrollo Sostenible.

La OMC, por su parte, ofrece la mejor plataforma para que los regímenes de comercio e inversión se combinen y consoliden como un sistema unificado, proporcionando apoyo legal e institucional para el crecimiento futuro de cadenas globales de valor, convirtiendo a esta organización en una Organización Mundial del Comercio y la Inversión. Si se siguiera este camino, el Grupo de Trabajo sobre la Relación entre Comercio e Inversiones de la OMC podría ser reactivado en su debido momento o se podría establecer uno nuevo. Otra alternativa es construir sobre acuerdos existentes, especialmente el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios de la OMC para cubrir otros tipos de inversiones y obligaciones.

También podría ser posible que el tribunal de inversión internacional y el mecanismo de apelación que busca la Comisión Europea sea un trampolín hacia un sistema multilateral permanente para las diferencias sobre inversiones, lo que a su vez podría convertirse en el núcleo para construir un marco universal.

Si un marco de inversión verdaderamente universal e integral está fuera de alcance en este momento, un marco plurilateral de inversión internacional podría servir como un primer paso en esa dirección. Siguiendo el ejemplo del Acuerdo sobre el Comercio de Servicios, podría ser un acuerdo negociado por partes interesadas abierto a futuras adhesiones. La situación puede ser favorable para dicha iniciativa, particularmente si el TBI entre China y Estados Unidos concluye próximamente. Si esto ocurre, los países de origen y anfitriones más importantes entre los países desarrollados y en desarrollo habrán negociado un acuerdo que podría servir como modelo para llevar adelante. La cumbre del G-20 en 2016 en China podría iniciar dicho proceso.

Próximos pasos: un proceso informal e inclusivo de creación de consenso
Como sugiere el debate público sobre el régimen de inversión y el debate dentro de la comunidad del derecho internacional de inversión, mejorar el régimen se ha convertido en materia urgente. Se deben buscar las mejoras al régimen materia por materia, al negociar AII individuales. Donde se deban tomar nuevas iniciativas, estas deben ponerse en marcha lo más pronto posible. Finalmente, se deben considerar seriamente las preparaciones para la negociación de un acuerdo de inversión multilateral o plurilateral. Cabe señalar que cualquier proceso sistemático para mejorar el régimen de inversión debe pertenecer y ser dirigido por los Gobiernos.

Poner en marcha un proceso informal de creación de consenso
Tomando en cuenta la variedad de partes interesadas involucradas en temas de inversión internacional, sería conveniente poner en marcha un proceso –adjunto– informal, pero inclusivo, que cree confianza, consenso y puentes sobre cómo mejorar el régimen de derecho y política internacional de inversión.

Dicho proceso debe llevarse a cabo fuera de un marco intergubernamental para estimular y fomentar una discusión libre y abierta sobre las cuestiones planteadas. Debe ser un proceso organizado por una institución de confianza, tal vez con el apoyo de algunos países interesados en el tema. Se debe tener un punto de vista holístico de lo que se necesita hacer, aprovechando la importante labor que se ha realizado en años recientes por organizaciones internacionales establecidas. Se debe identificar sistemáticamente cualquier debilidad del régimen actual y avanzar propuestas concretas sobre la manera de tratar con ellas –no solo en cuanto a la relación entre Gobiernos e inversionistas, sino también con miras a aumentar los flujos de IED sostenible y sus beneficios.

El resultado de dicho proceso podría ser un proyecto de acuerdo que podría ponerse a disposición de los Gobiernos para usarse como mejor estimen. De cualquier manera, el resultado debe estar disponible para ayudar a los Gobiernos a mejorar el régimen de derecho y política internacional de inversión y el marco que permita un aumento de los flujos de IED sostenible.[1]


[1] Este artículo ha sido adaptado de un estudio más extenso que se puede encontrar en Sauvant, K. (2016). The Evolving International Investment Law and Policy Regime: Ways Forward. Geneva, Switzerland: ICTSD & WEF.

This article is published under
19 Mayo 2016
La rápida integración de la economía mundial en las últimas décadas se ha traducido en una tendencia ascendente del valor de la inversión transfronteriza. La tendencia no pareció verse afectada por...
Share: 
19 Mayo 2016
Con la entrada en vigor el pasado 1 de mayo del Protocolo Adicional al Acuerdo Marco de la Alianza del Pacífico (AP), esta se consolida como uno de los mecanismos de integración económica de mayor...
Share: