El capítulo de inversión del TPP: retos y mejoras para México

19 Mayo 2016

El capítulo 9 del Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) contiene en materia de inversión –haciendo una descripción muy sintética– disposiciones sobre liberalización y protección de las inversiones de una inversionista de un país parte en el territorio de otro país parte, que buscan otorgar certidumbre jurídica a los inversionistas de los 12 países participantes y salvaguardar el espacio de política pública del Estado en materia de salud, seguridad y medio ambiente, entre otros.[1]

Las disciplinas del capítulo se refieren a obligaciones de no-discriminación hacia los inversionistas extranjeros; otorgar a sus inversiones un nivel mínimo de trato de conformidad con el derecho internacional consuetudinario; no imponer requisitos de desempeño tales como un porcentaje de contenido nacional como condición para permitir sus inversiones; no imponer requisitos de nacionalidad para los altos ejecutivos de las empresas o los miembros de sus consejos de administración; permitir la libre transferencia de fondos relacionados con la inversión, sujeta a ciertas excepciones; y garantizar las condiciones en que se puede llevar a cabo una expropiación y el pago de la indemnización correspondiente; entre otras.

El texto contiene además un mecanismo detallado para la solución de diferencias entre un inversionista extranjero y el Estado, así como la flexibilidad para atender las sensibilidades particulares de los países parte del TPP a través de excepciones al texto principal.

Adicionalmente, el capítulo contiene compromisos de liberalización para la inversión extranjera, contenidos en los anexos de medidas disconformes. Estos anexos, dos por país, capturan el marco jurídico vigente para la prestación de servicios y para la inversión, así como las sensibilidades de cada país en ciertas actividades o sectores donde consideran que es necesario preservar un espacio de política en el futuro. En total, el capítulo contiene cerca de 60 páginas y 48 notas al pie, con treinta artículos y doce anexos al texto.

Para México, la negociación de este capítulo en particular tuvo el objetivo de consolidar la apertura vigente y futura con países con los que no teníamos acuerdos comerciales internacionales en materia de inversión[2], así como revisar y actualizar las disciplinas sobre inversión ya contenidas en negociaciones anteriores con el resto de los países parte del TPP.

El propósito del presente artículo es explicar los principales retos enfrentados por México en el proceso de negociación y las características esenciales del capítulo de inversión, destacando sus mejoras con respecto a negociaciones anteriores. Al respecto, se pondrá énfasis en los cambios centrales para México en cuanto a acuerdos de inversión, aspectos procesales y disposiciones generales y específicas. A modo de conclusión, se explicarán las oportunidades presentadas a México en esta negociación y las perspectivas sobre sus resultados con respecto a los procesos de negociación futuros.

La negociación del capítulo de inversión: retos para México
La negociación del capítulo de inversión del TPP fue quizá una de las que más desafíos planteó a los participantes. En el caso de México, esto se debió, en primer lugar, a que este ingresó a la negociación cuando algunos textos ya tenían un grado importante de avance, por lo que las disposiciones que ya estaban acordadas no podían abrirse a menos que hubiese consenso para ello.

Cabe recordar que el inicio de las negociaciones del TPP se dieron entre el 15 y el 19 de marzo de 2010 en Melbourne, Australia.[3] México, junto con Canadá, participó plenamente solo desde la ronda número 15, celebrada en diciembre de 2012 en Auckland, Nueva Zelanda.

Un segundo reto fue discutir complejas disposiciones en una mesa con 12 países con una variada experiencia en negociaciones y en casos de solución de diferencias inversionista-Estado. Al momento de las negociaciones, México ya tenía un tratado de libre comercio con un capítulo de inversión con cinco de sus socios TPP (Estados Unidos, Canadá, Chile, Perú y Japón), acuerdos bilaterales de inversión con dos de ellos (Australia y Singapur) y solo con los cuatro socios restantes se negoció por primera vez (Brunei, Malasia, Nueva Zelanda y Vietnam).

A lo anterior se sumó el reto interno de negociar disposiciones de inversión en medio de reformas estructurales fundamentales para nuestro país en telecomunicaciones y energía. Ambas reformas, pero sobre todo esta última, estaban en proceso de implementación durante la negociación, por lo que fue necesario un ejercicio de coordinación institucional constante a fin de capturar los resultados de las modificaciones de manera precisa en nuestros compromisos bajo el TPP.

Un último reto tuvo relación con la negociación de disciplinas de nueva generación que planteaban interesantes cambios para México con respecto a discusiones previas. Algunos de los cambios más importantes y las sensibilidades que ellos representaron para México se describen a continuación.

Cambios para México en el capítulo de inversión
Un cambio en la parte sustantiva del capítulo es el enfoque con respecto a la definición de inversiones. En el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (TLCAN), por ejemplo, se adoptó una definición de inversión con una lista cerrada de los tipos de inversión protegida para efectos del capítulo, mientras que en el TPP esa lista es indicativa. En todo caso, la inversión de un inversionista de un país parte del TPP que se realice en el territorio de otro país parte deberá tener características tales como el compromiso de capital u otros recursos en el territorio del país receptor de la inversión; la expectativa de obtener o generar ganancias o utilidades; o la asunción de riesgo a fin de quedar protegida por el capítulo de inversión del TPP.

Teóricamente, la decisión sobre qué enfoque seguir con respecto a este tema depende de la posición neta ofensiva o defensiva que se tenga sobre los flujos de inversión entre los países parte de un acuerdo. México es desde hace unos años un exportador neto de capitales, con mayores flujos de salida que de entrada, lo que haría suponer que un enfoque de definición abierta de inversión sería, en principio, la opción más adecuada.

Si se compara con respecto al TLCAN, el capítulo de inversión del TPP contiene disciplinas adicionales como el artículo de subrogación, el que relaciona la inversión con medidas sobre salud y otros objetivos regulatorios,[4] y el relativo a la responsabilidad social corporativa, además de los anexos sobre el concepto de derecho internacional consuetudinario y sobre expropiación directa e indirecta. Estas adiciones son resultado de la evolución de las negociaciones en los últimos años y mejoran la previsibilidad del sistema y el balance de derechos y obligaciones de inversionistas y el Estado.

No obstante lo anterior, el cambio más significativo –no solo con respecto al TLCAN y otros tratados de libre comercio suscritos por México– es quizá la expansión del alcance de la protección del capítulo a violaciones de naturaleza meramente contractual –como se explica en la siguiente sección– o derivadas de autorizaciones de inversión otorgadas por un país parte que no necesariamente implican una violación a las disciplinas de protección a la inversión extranjera.

Sobre las autorizaciones de inversión, México logró excluir a través del pie de página 7 y el anexo 9-H,[5] las decisiones de la Comisión Nacional de Inversiones Extranjeras de cualquier reclamación en un panel arbitral.

Acuerdos de inversión
En virtud de la inclusión de disposiciones sobre acuerdos de inversión, el capítulo expande el alcance del mecanismo de solución de diferencias inversionista-Estado para incluir disputas de naturaleza meramente contractual relacionadas con recursos naturales como la exploración y explotación de hidrocarburos, servicios públicos y proyectos de infraestructura.

Al final de la negociación se lograron introducir varias excepciones, atendiendo a las sensibilidades de México y otros países, como el hecho de que la disposición sobre acuerdos de inversión solo tenga aplicación prospectiva; que sea únicamente a nivel federal; y que se incluyera la posibilidad de que el Estado contrademande al inversionista.

Además, no se activaría el mecanismo inversionista-Estado si el acuerdo de inversión prevé una cláusula de arbitraje con ciertas características que aseguren la solución de la disputa, tales como que la reclamación pueda ser sometida al Convenio del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias Relativas a Inversiones (Ciadi), a mecanismos complementarios del Ciadi, a las reglas de arbitraje de la Comisión de Naciones Unidas para el Derecho Mercantil Internacional, a la Cámara de Comercio Internacional o a la Corte de Arbitraje Internacional de Londres y que la sede del arbitraje sea el territorio de un Estado que sea parte de la Convención de Nueva York, pero no el territorio del país demandado.

Adicionalmente, México logró exceptuar de la aplicación de las disposiciones sobre acuerdos de inversión aquellas medidas de su marco jurídico que son inconsistentes con esas disposiciones en el sentido de que no permiten someter a arbitraje cierto tipo de disputas.[6]

Cambios en la parte procesal
Un conjunto de disposiciones que tuvo mejoras importantes fue el relacionado con la operación del mecanismo inversionista-Estado (sección B del capítulo). Una de las mejoras más relevantes está en la transparencia del procedimiento arbitral.

Si bien México ya había negociado tratados de inversión con disciplinas de transparencia en el procedimiento, el TPP contiene reglas adicionales que, entre otras cuestiones, prevén la publicación de todos los escritos relacionados con el arbitraje, con excepción de la información confidencial; la celebración de audiencias entre las partes contendientes y el tribunal arbitral abiertas al público; y que se permita la presentación de escritos de terceras partes (escritos amicus curiae) durante el procedimiento. Asimismo, el capítulo de inversión, prevé la obligación a los tribunales arbitrales de presentar el proyecto de laudo a las partes contendientes antes de formalizar su decisión final.

El mecanismo de arbitraje contiene además disposiciones que buscan disuadir las reclamaciones frívolas a las que algunas veces recurren los inversionistas, al incluir la posibilidad de que en esos casos los inversionistas paguen los costos procesales incurridos por el país demandado. También se prevé la posibilidad de establecer en el futuro un tribunal de apelaciones que pueda revisar las decisiones de los tribunales arbitrales, en un símil de lo que existe ya en el ámbito multilateral.

Finalmente, el capítulo de inversión conserva elementos que tradicionalmente se han incluido en los tratados de inversión que México ha negociado desde el TLCAN, dada la importancia que al día hoy siguen teniendo en los arbitrajes de inversión, tal y como es el caso de la adopción de interpretaciones de las partes del TPP sobre las disposiciones del tratado, las cuales serán vinculantes para los tribunales arbitrales, y la presentación de escritos por parte de los países TPP que no sean parte contendiente en la disputa.

Otras disposiciones generales y específicas
Algunas de las excepciones al texto sobre inversión capturan sensibilidades particulares de algunos países del TPP, además de las ya descritas para México.

Finalmente, vale la pena mencionar dos temas en los que se amplió el alcance de las disposiciones de inversión aunque no están descritas propiamente en ese capítulo. El primero es que en el TPP, a diferencia de negociaciones anteriores de México, un inversionista extranjero puede solicitar el arbitraje ante violaciones del artículo sobre nivel mínimo de trato y del artículo sobre trato en caso de conflicto armado y contienda civil en servicios financieros.

Al respecto, México negoció un periodo de gracia de 7 años a partir de la entrada en vigor del TPP. Siguiendo a México, Brunei, Chile y Perú buscaron la misma flexibilidad, aunque obtuvieron solo 5 años.

El segundo tema refiere a las disposiciones sobre medidas de salvaguardia temporales que se negociaron en el grupo de inversión, pero fueron ubicadas en el capítulo de excepciones generales.

Conforme a estas disposiciones, las partes enfrentan condiciones más estrictas para adoptar o mantener medidas inconsistentes con los compromisos del tratado en caso de problemas de balanza de pagos que las condiciones establecidas en el Fondo Monetario Internacional para la misma situación.

   

Las oportunidades de la negociación
La negociación del capítulo de inversión del TPP representó para México una serie de desafíos técnicos, legales e institucionales por el nivel de ambición de las disposiciones negociadas y por factores internos como el estado de la implementación de las reformas estructurales.

Sin embargo, el resultado de la negociación fue positivo y se logró incorporar el aprendizaje de México a lo largo de 20 años de negociación de capítulos de inversión en tratados de libre comercio y de acuerdos para la promoción y protección recíproca de las inversiones, además de las lecciones derivadas de los más de 15 casos que hasta ese momento México había enfrentado en la materia.

La negociación fue además una oportunidad para conocer la experiencia de los otros 11 países del TPP y para participar directamente en la elaboración de lo que será la nueva plataforma para las negociaciones comerciales internacionales en los próximos años.

En un entorno internacional complicado por el debate internacional sobre la utilidad del mecanismo inversionista-Estado, desatado sobre todo por la negociación del acuerdo comercial entre Estados Unidos y la Unión Europea, resulta fundamental ser parte del grupo de países que continúa apostando por reglas sustantivas más precisas y por un mecanismo inversionista-Estado más transparente y eficiente, sin descuidar las consideraciones sobre desarrollo sostenible en conceptos como el derecho a regular y la responsabilidad social corporativa.

El texto del TPP servirá sin duda como base para continuar con esta discusión internacional y para desarrollar a partir de él maneras de alcanzar cada vez un mejor balance entre los derechos y las obligaciones de los inversionistas y de los Estados.

El texto del TPP motivará, de igual manera, consideraciones adicionales de política en el futuro, una vez que sus disposiciones se pongan a prueba después de la entrada en vigor de dicho acuerdo. Una de las consideraciones de política que ya se plantea en México es la necesidad de mejorar los mecanismos de atracción y retención de inversiones extranjeras y, en este sentido, las disposiciones de inversión en el TPP son solo un elemento en el conjunto de opciones disponibles.

La plataforma moderna que brinda el TPP a la protección de las inversiones tiene que ser complementada por un análisis de las actuales barreras a la inversión, no solo los límites a la participación extranjera, sino también aquellas barreras más sutiles relacionadas con mala regulación o poca transparencia. También tiene que ser complementada con un ejercicio de revisión integral y actualización de nuestros acuerdos internacionales de inversión vigentes y con una estrategia de mayor coordinación con los niveles estatal y municipal de Gobierno para detectar y prevenir posibles conflictos con inversionistas.


[1] Las opiniones expresadas en este artículo son responsabilidad exclusiva de los autores y no reflejan necesariamente la posición de la Secretaría de Economía.

[2] En materia de liberalización de inversión, el capítulo contiene las obligaciones de consolidar la apertura vigente a la entrada en vigor del tratado y la apertura futura que las partes decidan hacer de manera unilateral después de dicha entrada en vigor, obligaciones que se conocen como standstill y ratchet, respectivamente. De esta manera, no se puede echar marcha atrás en las decisiones de liberalización consolidadas en los anexos de medidas disconformes.

[3] Los países que participaron desde el inicio fueron los socios originales del Acuerdo Estratégico Transpacífico de Asociación Económica o P4 (Brunei, Chile, Nueva Zelanda y Singapur), más Estados Unidos, Perú y Vietnam. Malasia se unió en octubre de 2010, México y Canadá en 2012 y Japón en 2013.

[5] Este anexo también captura las sensibilidades sobre autorizaciones de inversión de Australia, Nueva Zelanda y Canadá.

[6] Por ejemplo, la restricción para someter a arbitraje la rescisión administrativa o la terminación anticipada del contrato (artículo 98 de la Ley de Obras Públicas y Servicios Relacionados con las Mismas). También se incorporaron en ese anexo sensibilidades de Perú y Canadá, contenidas en el anexo 9-L, sección C.

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