Derechos laborales, comercio e inversiones: de los acuerdos tradicionales a los acuerdos de nueva generación

23 Abril 2018

La globalización de la economía ha traído la proliferación de toda clase de acuerdos bilaterales y multilaterales para facilitar el comercio internacional y promover las inversiones. La intención ha sido construir bloques comerciales entre países mediante acuerdos de integración regional y tratados de libre comercio (TLC), bilaterales o multilaterales. Con el objetivo de atraer inversiones, también han proliferado tratados internacionales de promoción y protección de las inversiones extranjeras[1].

 

Los Estados parte en esos tratados, así como las empresas y los inversionistas, suelen contar con normas internacionales y mecanismos para la protección de sus derechos. En contraste, los derechos de los trabajadores han continuado mayormente atados a las normas jurídicas y mecanismos de solución de conflictos locales. No obstante, en los últimos años se ha promovido una especie de “internacionalización” de los derechos laborales, en la cual se destaca la necesidad de respetar ciertos derechos mínimos internacionalmente reconocidos.

 

Dimensión social del comercio e inversiones: evitar el dumping social

 

A fin de proteger a los trabajadores del denominado “dumping social” – esto es, de la competencia desleal basada en los bajos niveles de protección laboral de algunos países –, los acuerdos comerciales han adquirido una “dimensión social”.

 

Los países signatarios de algún TLC o un acuerdo de integración regional no pueden armonizar sus normas laborales, ya que estas son profundamente “territorialistas” y poseen marcadas diferencias entre un país y otro. Tampoco existe un derecho laboral transfronterizo verdaderamente internacional y universal, o aplicable a grupos de países. Esto ni siquiera ocurre en la Unión Europea (UE), donde a pesar de existir un catálogo amplio de derechos laborales aplicables a toda la región, el derecho comunitario coexiste con los sistemas jurídicos nacionales.

 

¿Cómo lograr entonces el reconocimiento y respeto de unos derechos laborales mínimos a nivel internacional? La respuesta de la comunidad internacional fue la denominada “cláusula social”, que en sentido amplio es toda norma tendente a fijar mínimos de protección social. En sentido más estricto, son disposiciones que se incluyen en tratados internacionales de comercio para exigir el cumplimiento de ciertos estándares laborales mínimos, y que fungen como condición para beneficiarse de esos tratados y evitar eventuales sanciones.

 

El rol de la OIT y la OMC

 

Gracias a la labor normativa de la Organización Internacional del Trabajo (OIT), se han aprobado 394 Normas Internacionales de Trabajo (NIT): 189 Convenios Internacionales de Trabajo y 205 Recomendaciones. Para verificar su aplicación, la OIT cuenta con mecanismos de control regular y no regular. Los primeros son controles periódicos de oficio sobre los Estados miembros. Los segundos son reclamaciones y quejas dirigidas por un Estado hacia otro, o desde organizaciones de trabajadores o empleadores hacia algún Estado.

 

Nadie duda sobre la legitimidad de las NIT, pero con frecuencia se las acusa por falta de efectividad – entre otras razones, por la no ratificación de muchos convenios por los Estados miembros de la OIT y por delegar en las legislaciones nacionales gran parte de su desarrollo. Se critica además que los mecanismos de control de la OIT suelen finalizar con unos informes o conclusiones donde se “invita” a los gobiernos, se les “insta” o, en los casos más extremos, se les “urge” a tomar medidas. No existen sanciones en caso de incumplimiento. La OIT tampoco cuenta con una estructura para asegurar el cumplimiento de las NIT o las decisiones de sus órganos de control, ni para resolver conflictos. En el mejor de los casos, las decisiones o recomendaciones son difundidas públicamente, apelando a la vergüenza como recurso disuasivo.

 

Ante la falta de efectividad de la OIT para hacer cumplir las NIT, se planteó la posibilidad de que los organismos rectores del comercio mundial se convirtieran en una especie de terceros “garantes” para el cumplimiento de aquellas normas. La idea era poder imponer sanciones por incumplimientos de normas laborales que constituyeran prácticas contrarias a la competencia o que afectaran el comercio internacional.

 

El debate sobre la vinculación entre comercio y normas laborales fue particularmente intenso durante las negociaciones de la Ronda de Uruguay (1986-1993). El texto final del acuerdo fundacional de la Organización Mundial de Comercio (OMC) no incluyó ninguna cláusula social, pero se propuso insistentemente incluirla dentro de la normativa reguladora del sistema multilateral de comercio, facultando a la OMC el examen de las prácticas de dumping social y el establecimiento de compensaciones para los países perjudicados. Finalmente, en la Conferencia de la OMC de 1996, la Declaración de Singapur reconoció a este organismo como el foro para las negociaciones comerciales y a la OIT como el órgano responsable de velar por las normas del trabajo.

 

La respuesta de la OIT fue la aprobación en 1998 de la “Declaración relativa a los Principios y Derechos Fundamentales en el Trabajo”, donde se categorizaron como fundamentales ciertos principios y derechos, a saber: la libertad sindical y de negociación colectiva (Convenios 87 y 98); la eliminación del trabajo forzoso u obligatorio (Convenios 29 y 105); la abolición del trabajo infantil (Convenios 138 y 182); y la no discriminación en el empleo y la ocupación (Convenios 100 y 111).

 

Esas cuatro áreas establecieron una especie de piso mínimo necesario en el mundo del trabajo, que debía ser respetado por todos los Estados miembros de la OIT, hubieren ratificado o no los Convenios correspondientes.

 

Lo laboral en los tratados comerciales tradicionales

 

Tradicionalmente, la principal preocupación en los TLC y acuerdos de integración regional ha sido concertar acuerdos comerciales para la reducción o exoneración de aranceles al comercio de bienes. Una vez descartada la inclusión de una cláusula social en forma unificada dentro de la normativa de la OMC, se comenzaron a incluir regulaciones laborales en algunos TLC y acuerdos de integración regional. El primer ejemplo de ello ocurrió en 1993 – incluso antes de la Declaración de Singapur y la Declaración de la OIT –, con el Tratado de Libre Comercio de América del Norte (NAFTA, por su sigla en inglés), mediante un acuerdo de cooperación laboral paralelo.

 

A partir de la Declaración de la OIT, los TLC y los acuerdos de integración regional han incorporado los aspectos laborales por medio de una remisión a dicha Declaración o por medio de la mención de los derechos laborales fundamentales. En muchos casos también han incluido normas referentes a tiempo de trabajo, salarios mínimos, seguridad y salud laboral, así como han incorporado el compromiso de cumplir o cuanto menos no debilitar las legislaciones laborales nacionales cuando se busca atraer inversiones.

 

Según la OMC y la Conferencia de las Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo (UNCTAD, por su sigla en inglés), en 1995 se habían incluido regulaciones laborales en apenas cuatro tratados comerciales, mientras que en 2013 la cifra había aumentado a casi 60, sobre un total de más de 600 tratados comerciales – bilaterales y multilaterales – existentes en el mundo.

 

Respecto a los mecanismos para el cumplimiento de las normas laborales, acuerdos como el NAFTA prevén sanciones en determinados casos. Ello no ocurre en el Mercado Común del Sur (MERCOSUR) o la Comunidad Andina (CAN), que prefieren mecanismos promocionales o de seguimiento. Por su parte, los TLC suscritos por la UE con otros países se han enfocado en actividades de cooperación y diálogo, más orientados a fomentar el cumplimiento futuro que a castigar incumplimientos pasados.

 

Los acuerdos que sí cuentan con mecanismos sancionatorios suelen prever procedimientos para atender reclamos y verificar incumplimientos (mediante consultas de alto nivel o comités de expertos), y también algún mecanismo posterior de solución de conflictos (como el arbitraje) para imponer sanciones. En algunos casos, las sanciones son comerciales o consisten en multas destinadas a financiar planes de acción para prevenir nuevos incumplimientos. Los TLC celebrados por Estados Unidos tienden a establecer mecanismos sancionatorios, ya sea sanciones comerciales – como en el caso de los TLC con Jordania, Perú y Colombia – o multas – como en los TLC con Australia, Bahréin, Chile, Corea, Marruecos, Omán, Singapur y el Tratado de Libre Comercio entre Centroamérica, Estados Unidos y República Dominicana (CAFTA-DR, por su sigla en inglés).

 

Además de las reclamaciones que pueden formularse entre sí los Estados en los acuerdos comerciales, algunas veces se permite la participación de actores sociales (sindicatos y sociedad civil) para controlar el cumplimiento de las obligaciones laborales. Así, el NAFTA contabilizó, hasta 2013, más de 40 denuncias – principalmente por parte de sindicatos estadounidenses contra México. Esas denuncias son los únicos casos conocidos de cuestiones laborales suscitadas en las relaciones comerciales internacionales, junto a cuatro reclamos conocidos dentro del CAFTA-DR por problemas laborales en Guatemala, Costa Rica, Honduras y República Dominicana, y otros dos reclamos interpuestos contra Perú y Bahréin bajo los TLC con Estados Unidos.

 

Lo laboral en tratados sobre inversiones

 

La primera mención expresa de derechos laborales en un tratado bilateral de inversiones (TBI) ocurrió en 1990, en el TBI celebrado entre Estados Unidos y Polonia. A pesar de existir más de 3.000 TBI y unos 300 tratados multilaterales de inversiones en el mundo, son pocos los que cuentan con provisiones laborales explícitas, y es sólo en los TBI donde se observa en los años recientes alguna tendencia a incluirlos.

 

En efecto, según un reciente estudio de la OIT, 12 de los 31 TBI concluidos en 2014 incluyeron referencias a derechos laborales. Sin embargo, la fórmula usualmente utilizada no crea verdaderas obligaciones para los Estados y menos aún para los inversionistas, que suelen tener derechos, pero no obligaciones en esta clase de tratados. Muchas veces, la mención de lo laboral aparece sólo en el preámbulo, dentro de las aspiraciones del tratado. Otras veces, el tratado establece la obligación de no derogar o desmejorar ciertas materias como las normas laborales – incluyendo aquí las materias cubiertas por la Declaración de la OIT y otras condiciones de trabajo – o reafirma la libertad de los Estados para regular esas materias por razones de interés público, sin que ello se considere una perturbación a los derechos de los inversionistas.

 

Los tratados internacionales de inversión prevén mecanismos de solución de controversias entre inversionistas y Estados cuando los primeros ven afectada su inversión y reclaman el derecho a ser indemnizados, acudiendo generalmente al mecanismo de arbitraje del Centro Internacional de Arreglo de Diferencias relativas a Inversiones (CIADI). Esos mecanismos no están disponibles para los trabajadores u organizaciones de trabajadores, si bien estas últimas – al igual que las organizaciones no gubernamentales (ONGs) – tendrían al menos la posibilidad de intervenir como terceros en arbitrajes de inversión bajo la figura de amicus curiae.

 

Por otro lado, cabe subrayar que son pocas las veces que se han planteado cuestiones sobre derechos laborales en arbitrajes de inversiones: hasta ahora, ello ha ocurrido sólo por parte de los inversionistas. No se debe descartar, sin embargo, la posibilidad de que los Estados puedan plantear violaciones de las normas laborales por parte de los inversionistas. Esto podría ocurrir más probablemente por vía de una reconvención que por medio de un reclamo, y dependiendo de factores como si el arbitraje es ante el CIADI, si el arbitraje se funda en un tratado internacional de inversión o en un contrato, según el texto del acuerdo de arbitraje y otras particularidades del caso.

 

Lo laboral en los acuerdos comerciales de nueva generación

 

En años recientes han aparecido acuerdos comerciales “de nueva generación”. Éstos son más amplios e incluyen no sólo la reducción o eliminación de barreras arancelarias para el comercio de bienes, sino que también minimizan barreras no arancelarias y regulatorias en materias como comercio de servicios, inversiones, propiedad intelectual y otras, e incluyen materias como protección del medio ambiente, derechos laborales o derechos humanos. Este es el caso de ciertos acuerdos bilaterales recientes (comerciales o de inversiones) y de los acuerdos mega-regionales que se han estado negociando por parte de la UE con Estados Unidos – Asociación Transatlántica de Comercio e Inversión (TTIP, por su sigla en inglés) –, entre algunos países de la cuenca del Pacífico – Tratado Integral y Progresista de Asociación Transpacífico (CPTPP, por su sigla en inglés) – o entre la UE y Canadá – Acuerdo Económico y Comercial Global (CETA, por su sigla en inglés).

 

Las provisiones laborales en los acuerdos comerciales de nueva generación suelen estar contenidas junto a las normas medioambientales en secciones destinadas a regular el comercio y el desarrollo sostenible. Suelen incluir el compromiso de respetar y aplicar los convenios fundamentales de la OIT o la Declaración de la OIT de 1998, y otros derechos laborales adicionales, dejando a salvo el derecho de los Estados a regular sobre estos asuntos e impidiendo debilitar las normas laborales con el fin de impulsar el comercio o las inversiones. En este tipo de acuerdos, los conflictos suelen tramitarse a través del diálogo, la cooperación y la monitorización. En el CETA, por ejemplo, esto se prevé mediante mecanismos de consultas, paneles de expertos que emiten recomendaciones, o hasta por medio de mecanismos de conciliación o mediación, que en ningún caso establecen sanciones. En el CPTPP, la situación es similar, pero se añade la posibilidad de considerar los asuntos en un “Consejo Laboral” o en última instancia por un “Grupo Especial”, y es posible suspender beneficios si la parte reclamada no corrige la situación.

 

Consideraciones finales

 

Si bien muchos cuestionan la inclusión de cláusulas laborales en los acuerdos comerciales y de inversión, esto constituye una forma de asegurar – o al menos alentar – el cumplimiento de ciertos estándares laborales, sobre todo si se prevén sanciones o pérdida de beneficios. En esta materia, todo suma y nada resta. No hacerlo implicaría dejar todo el peso de ello sobre la OIT para que ésta continúe haciendo lo que esté a su alcance, a pesar de la debilidad o inefectividad de la que se la acusa con frecuencia.

 

Por esto mismo, tampoco es desdeñable el impacto positivo de otros mecanismos en favor del respeto de los derechos laborales. Entre ellos, encontramos a las normas transnacionales creadas por actores no estatales como las ONGs, a las normas sobre Responsabilidad Social Empresarial o Etiquetado Social creadas por otros grupos de la sociedad civil, a los Códigos de Conducta implementados por las empresas multinacionales, o a los Acuerdos Marcos Globales, que van cobrando cada vez mayor aplicación en el mundo y que se adaptan más rápido que las normas estatales e interestatales a las nuevas realidades, además de gozar de una gran legitimidad. Tampoco podemos pasar por alto la posibilidad de invocar la protección de los derechos fundamentales del trabajo ante el sistema universal o los sistemas regionales de protección de derechos humanos.

 

* Marlon M. Meza-Salas es abogado. Miembro del grupo de práctica de resolución de disputas de DLA Piper en Houston (Texas, Estados Unidos).




[1] Los comentarios y opiniones aquí expresadas son responsabilidad exclusiva del autor y no reflejan ninguna posición institucional de DLA Piper.

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Al analizar las principales características de las innovaciones en robótica y en el proceso de automatización, el autor discute el impacto de estos cambios en la matriz productiva de la Cuarta Revolución Industrial y plantea la necesidad de implementar políticas de igualdad social que hagan frente a este nuevo contexto.
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