Brasil en el contexto del sistema de solución de diferencias de la OMC

9 Abril 2015

Brasil es uno de los principales usuarios del sistema de solución de diferencias de la Organización Mundial del Comercio (OMC). Desde la creación de esta última en 1995, el país ha ejecutado una eficaz estrategia de defensa de sus intereses económicos –y de políticas públicas– al combinar negociaciones comerciales y procedimientos contenciosos. En los últimos años, sin embargo, el protagonismo brasileño ha retrocedido no solo en el ámbito del mecanismo de solución de diferencias, sino también en la OMC.

A la luz de lo anterior, el presente artículo analiza la historia de Brasil en el sistema y la actual política comercial del país, señalando posibles caminos para retomar el liderazgo en la Organización.

La invención de la tradición
Brasil es el cuarto mayor usuario del sistema de solución de diferencias de la OMC y el mayor entre los países emergentes o en desarrollo. Entre 1995 y 2013, 474 diferencias fueron iniciadas, donde Brasil actuó como demandante en 26 de ellas, detrás de Estados Unidos (EE.UU., 106), la Unión Europea (UE, 90) y Canadá (33) y por delante de México (23), India (21) y Argentina (20).

Asimismo, Brasil fue demandado en 15 casos debido a las prácticas adoptadas por el gobierno brasileño. Aunque resulta un número significativo es mucho menor que el registrado por EE.UU. (121) y la Unión Europea (77) y menor que el de los principales socios de Brasil en el grupo Brics, en el Mercado Común del Sur (Mercosur) y en la propia OMC, es decir, China (31), Argentina (22) e India (22), respectivamente.

El resultado de dicha participación es que, entre las principales economías del mundo reunidas en el G-20, Brasil (1,73) es el segundo país más ofensivo en el sistema de solución de diferencias de la OMC, detrás de Canadá (1,94) y por delante de México (1,64), la UE (1,19), EE.UU. (0,88), India (0,95), Argentina (0,86), Rusia (0,50) y China (0,39).[1]

Entre 1995 y 2013, el sector industrial brasileño fue el solicitante principal de las diferencias iniciadas en la OMC como instrumento para eliminar barreras comerciales. Estas representaron el 46% de los 26 casos iniciados por Brasil en 18 años. A continuación se encuentra la agroindustria con un 34%, el sector agrícola y propiedad intelectual, ambos con un 8%, y combustibles con un 4%. El sector de servicios nunca ha utilizado el mecanismo en cuestión.[2]

El liderazgo brasileño en materia contenciosa resultó, en gran medida, de la estrategia elaborada y ejecutada de forma exitosa por el Ministerio de Relaciones Exteriores (MRE) en estrecha colaboración con otros ministerios y el sector privado.

La institucionalización de esta estrategia que consistía en la defensa de los intereses económicos de Brasil bajo dos vías simultáneas y complementarias, negociaciones comerciales y procedimientos contenciosos, se inicia con la creación de la Coordinación General de Contenciosos (CGC) en el MRE en 2001,[3] encabezada por el embajador Roberto Azevêdo, actual director general de la OMC, y principal diplomático del área comercial de Brasil desde la creación del organismo multilateral.

Otra característica del modelo brasileño que contribuyó a su éxito fue el desarrollo de un elaborado “proceso de litigio extendido” (ELP, por sus siglas en inglés).[4] Este es un sistema informal, pero de aplicación coherente, para una evaluación rigurosa de cada caso potencial antes de que se inicie formalmente, el cual se combina con una acción legal diplomática bien definida tanto en la etapa previa al análisis jurídico como en la posterior a su conclusión.

Dicha característica permitió al MRE filtrar, en términos jurídicos, las demandas del sector privado y asegurar una alta tasa de victoria y cumplimiento de las decisiones de la OMC en los casos iniciados por Brasil –algunos emblemáticos como el caso del azúcar contra la UE o de algodón contra EE.UU..

Cabe destacar que el MRE, además de desarrollar competencias internas para la conducción de procesos contenciosos, reforzó la capacidad de acción de Brasil por medio de la contratación permanente de estudios de abogados especializados en derecho de la OMC.

En 2002, primer año de funcionamiento pleno de la CGC, Brasil inició cinco diferencias y alcanzó una participación acumulada del 7,9% del total de casos de la OMC de aquel año. A partir de 2002, la participación brasileña comenzó a declinar alcanzando un 5,5% en 2013, es decir, experimentó una reducción del 30%. El año 2002 también fue el último año en que Brasil inició un caso bajo los intereses del sector industrial.

Doha, crecimiento y crisis
El año 2003 marca el inicio de un proceso gradual de retirada de Brasil, con una disminución de su actividad en el sistema de solución de diferencias de la OMC.[5] Entre 2003 y 2013, el país inició solamente cuatro disputas, tres bajo los intereses del sector agrícola y agroindustrial y una bajo propiedad intelectual. Existen, por lo menos, tres razones que explican lo anterior.

La primera tiene relación con el inicio de las negociaciones de la Ronda de Doha en noviembre de 2001. A lo largo del primer semestre de 2002, la negociación multilateral enfrentó una paralización, liderada por India, que exigía que la sección agrícola del mandato de Doha fuese negociado antes que los demás a fin de corregir, de acuerdo a la visión india y diversos países en desarrollo, el desequilibrio resultante de la negociación que permitió la conclusión de la Ronda Uruguay.

El bloqueo de India promovió que una parte sustancial de las negociaciones se pospusieran para 2003. Con la aceleración de la Ronda de Doha aquel año, los Miembros de la OMC, incluyendo a Brasil, adoptaron una postura más conservadora en el mecanismo de solución de diferencias, pues esperaban que muchas de las barreras comerciales que enfrentan sus empresas podrían ser eliminadas como parte de la negociación multilateral.

Un segunda razón tiene que ver con el acelerado proceso de crecimiento de la economía internacional, especialmente por el desarrollo de China. Por una parte, el boom de los commodities agrícolas y mineros, ligados a la demanda china, creó tantas oportunidades para los negocios brasileños que el sector no buscó con la misma intensidad la acción del gobierno en la OMC en relación a los cuestionamientos de las barreras a sus exportaciones. Por otra, la expansión del mercado interno de Brasil, sumada al deterioro de la competitividad industrial del país y el aumento de la competencia con China, llevó a la industria a dirigir su atención a los mecanismos nacionales, tales como la defensa comercial.

Otro aspecto relevante del periodo de crecimiento de la economía internacional y la expansión del mercado interno fue el blindaje de las prácticas adoptadas por el gobierno brasileño. En la última década, el país enfrentó apenas dos diferencias, neumáticos y resina PET, a excepción de aquella establecida por los europeos a fines de 2013 sobre tributación. Fueron únicamente dos casos puntuales de acceso a mercado y solo uno avanzó a la fase jurídica, el primero de ellos, después de lo cual la derrota parcial de Brasil fue utilizada por el gobierno para finalizar la implementación de su política ambiental sobre el tema, resguardando su efecto como política pública. Entre 2007 y 2012, no hubo ninguna diferencia contra Brasil.

Una tercera razón para la disminución de la actividad brasileña fue la crisis económica de 2008. Aun cuando el gobierno brasileño llevó a cabo una exitosa política anticíclica con énfasis en la creación del Programa de Apoyo a la Inversión, dirigido por el Banco Nacional de Desarrollo Económico y Social (BNDES), Brasil adoptó en los años siguientes, sobre todo a partir de 2011, un conjunto de medidas de política comercial centradas en lo que el gobierno llamó “defensa de la industria y el mercado nacional”.

La adopción de tales medidas –algunas en sintonía con las normas de la OMC, otras aparentemente no– llevaron al país a una posición defensiva y fue acusado de practicar medidas de corte proteccionistas en diversas ocasiones. Dicha posición, sin duda, contribuyó a que el gobierno adoptara un bajo perfil, sobre todo el MRE, en relación al sistema de solución de diferencias.

No obstante lo anterior, el MRE supo conducir con maestría las negociaciones posteriores a la etapa jurídica de la diferencia contra EE.UU., iniciada en 2009. La acción legal y diplomática del Ministerio aseguró a Brasil históricas compensaciones financieras y de acceso a mercado, además de algunas reformas a la Ley Agrícola estadounidense.

Lo anterior se logró incluso ante una realidad adversa –muchas veces subestimada por el sector privado y por los medios de comunicación brasileños– constituida por el hecho de que la retorsión autorizada por la OMC estaba amparada por una fórmula frágil y no puede ser corregida debido a una falla estructural del Entendimiento de Solución de Diferencias;[6] y por el hecho de que el país tenía que enfrentar a uno de los sectores más fuertes a favor del proteccionismo entre las economías del G-20, el lobby agrícola de EE.UU.

 

“La diferencia iniciada por la UE contra Brasil a fines de 2013 es el mayor cuestionamiento de la política industrial que un Miembro de la OMC haya realizado… Si la UE resulta victoriosa, las reformas serían profundas y tendrían consecuencias sistémicas para las políticas industriales y comerciales brasileñas, sobre todo en el uso de los requisitos de contenido local y tributación favorecida.”

 

Vuelta al protagonismo
La menor participación de Brasil en el mecanismo de solución de diferencias ya no es sostenible. Brasil necesita retomar su tradición de combinar negociaciones comerciales con acciones contenciosas para avanzar en sus intereses exportadores e importadores; es el caso de sus materias primas estratégicas para la industria y el agronegocio.

El mercado interno ya no es suficiente para asegurar el crecimiento de las aspiraciones de desarrollo del país, en particular del sector industrial. Del mismo modo, la reserva del mercado existente en razón del arancel externo de Mercosur ya no es eficaz respecto a la competencia extra bloque, sobre todo respecto de la asiática. Brasil necesita, con urgencia, nuevos mercados.

Además de este imperativo de crecimiento económico, el blindaje de las prácticas de gobierno ya no pueden darse por sentado. La diferencia iniciada por la UE contra Brasil a fines de 2013 es el mayor cuestionamiento de la política industrial que un Miembro de la OMC haya realizado. El alcance de las consultas realizadas por los países europeos es más amplia que aquellas relacionadas al Programa de Financiamiento de la Exportaciones (Proex) en la disputa sobre aeronaves con Canadá a fines de 1990. Si la UE resulta victoriosa, las reformas serían profundas y tendrían consecuencias sistémicas para las políticas industriales y comerciales brasileñas, sobre todo en el uso de los requisitos de contenido local y tributación favorecida.

El fin del blindaje, no obstante, no debe inducir a Brasil a buscar una estrategia de “ojo por ojo” contra sus socios. Dicha estrategia, utilizada por Argentina, China y Rusia, no es un ejemplo a seguir, incluso porque un uso innecesario del sistema de solución de diferencias podría minar su legitimidad y eficacia, situación contraria a los intereses brasileños de largo plazo.

Un estudio preliminar realizado por la Confederación Nacional de Industrias (CNI) de Brasil indicó que existen, por lo menos, 20 potenciales diferencias. En gran parte se tratan de casos relacionados a la agroindustria, cuyas exportaciones enfrentan diversas barreras sanitarias y fitosanitarias. También existen diferencias que podrían abrir nuevos mercados para industrias brasileñas que exportan productos de alto valor agregado, como aeronaves y carrocerías de autobuses. La lista producida por la CNI apunta a más de diez sectores contra nueve diferentes Miembros de la OMC, incluidos los socios del grupo Brics.

Ante este escenario, hay dos acciones importantes que el gobierno brasileño puede tomar. Por un lado, el país necesita reanudar su estrategia inicial de dos vías. Esto requiere una señal clara de la Presidencia del país reflejada en la Resolución del Consejo de Comercio Exterior (Camex) mediante el establecimiento de directrices de la nueva estrategia. Por otro lado, Brasil necesita realizar mejoras institucionales para asegurar que las diferencias sean, de hecho, consideradas instrumentos centrales en la formulación y ejecución de la política comercial.

Las reformas institucionales son tres. En primer lugar, es necesario establecer un sistema de identificación, clasificación, seguimiento y eliminación de las barreras comerciales. Para ello, es preciso crear una plataforma electrónica para la presentación de informes y seguimiento de las barreras; formalizar el proceso mediante el cual el sector privado puede pedir al gobierno que investigue obstáculos y; organizar el trabajo de las agencias del gobierno para identificar, notificar y eliminar los obstáculos, incluso mediante la creación de agregados de la industria y el comercio en mercados clave para Brasil, además de la realización exitosa de los agregados agrícolas.

En segundo lugar, se requiere fortalecer la estructura de la CGC para que el órgano pueda conducir una estrategia clara y activa en el área de las diferencias comerciales y tenga una función de asesoramiento para evitar la adopción de políticas públicas que violen las normas de la OMC. Para esto es necesario transformar la CGC en un nuevo departamento de diferencias en el MRE que esté encargado tanto de la conducción de los casos en curso, como del análisis prospectivo de las prácticas de los socios de Brasil y de las propias políticas industriales y comerciales brasileñas.

En un escenario ideal sería preciso enmendar el artículo 131 de la Constitución Federal, que aborda el derecho público, para incluir un cuarto párrafo que atribuya al MRE la representación ante la OMC, dirimiendo un antiguo conflicto entre el Ministerio y la Procuraduría General de la Unión. La experiencia señala que el modelo bajo la jurisdicción del MRE es más eficaz y representa de mejor manera la naturaleza legal y diplomática del sistema de solución de diferencias de la OMC.

En tercer lugar, es necesario revitalizar a Camex, de modo que pueda ejecutar plenamente su función de formulador de política comercial brasileña. La diferencia iniciada por la UE en 2013 es un buen ejemplo de la actual disfunción del proceso de toma de decisiones de las políticas industriales y comerciales.

Inovar-Auto, uno de los principales programas impugnados por los europeos fue elaborado casi exclusivamente por el ministerio de Hacienda, sin tomar en consideración a Camex o al MRE. Como resultado, no se hizo un examen exhaustivo sobre el modo con que el sector automotor podría ser estimulado o protegido sin exponer a Brasil a la OMC. En dicho contexto, una Camex revitalizada y amparada por una CGC transformada en un departamento que complemente el análisis de las políticas industriales y comerciales brasileñas es fundamental para asegurar la debida protección de las políticas públicas del país.

Finalmente, además de retomar una estrategia de reformas institucionales, cabe mencionar la necesidad de que el gobierno o el sector privado brasileño articulen modelos de financiamiento de los procesos contenciosos. Pasados los 20 años desde la creación de la OMC, las diferencias se han vuelto cada vez más complejas y, por tanto, onerosas.

Como se percibe, las reformas que se ameritan para no dejar caer a Brasil están a su alcance. Solo basta visión y voluntad política para conducirlas.




[1] El índice entre paréntesis es el resultado de la relación entre los casos en que el país en cuestión es el reclamante (numerador) y aquellos en los que es el demandado (denominador). Los países con resultado mayor que 1 se consideran ofensivos, mientras que aquellos con un índice inferior a 1 se consideran defensivos.

[2] Cabe resaltar que los dos casos relacionados a propiedad intelectual corresponden a los intereses del gobierno de Brasil, no de la industria. Uno de ellos se dio en contra de la Ley de Patentes de EE.UU. y buscaba contrarrestar una diferencia anterior iniciada por este último en contra de Brasil. El segundo caso estuvo centrado en las prácticas de la UE que afectaron negativamente la importación de genéricos al país. Con respecto a la industria de combustibles, ha habido un único caso contra EE.UU. bajo los intereses de Petrobras.

[3] La CGC fue establecida por el Decreto No. 3.959/2001.

[4] El concepto de proceso de litigio extendido fue desarrollado por Chad Bown (2009) en su artículo Self-enforcing trade: developing countries and WTO dispute settlement.

[5] El periodo 2003-2005 fue de alta actividad para la CGC, ya que todos los grandes casos iniciados en la fase anterior estaban activos. Este “periodo de oro” se reflejó en la posterior promoción del embajador Azevêdo a negociador principal de Brasil en la Ronda de Doha, en coordinación directa con el MRE.

[6] La fórmula de retorsión adoptada por el árbitro de la OMC, que prevé la posibilidad de una “retorsión cruzada” en propiedad intelectual, era frágil, pues incluía en su numerador una variable que corresponde a la participación de los bancos brasileños en el subsidio a las exportaciones de EE.UU.. Con la prohibición de la participación de dichos bancos, decidida por un acto administrativo por el Departamento de Agricultura de Estados Unidos, este último eliminó la variable de la fórmula, impidiendo a Brasil llevar a cabo una retorsión cruzada. La falla estructural del Entendimiento de Solución de Diferencias no prevé el derecho de apelación en arbitrajes sobre la cantidad de la retorsión. Como resultado, el gobierno brasileño no podía impugnar la fórmula decidida por el árbitro.

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