Retos y perspectivas del Protocolo de Nagoya

17 Noviembre 2014

Las obligaciones de los tratados o acuerdos internacionales no se adoptan y aplican automáticamente, ellas deben ser ratificadas e incorporadas a la legislación nacional de cada país, los que deberán diseñar y aplicar (enforcement) la misma mediante reglamentos específicos.

Tanto el CDB como el PN carecen de especificidad respecto a cómo las obligaciones deben ser cumplidas, dejando a los países, explícita o tácitamente, la tarea de elaborar leyes, reglamentos y mecanismos institucionales para su cumplimiento. Si bien el tercer objetivo del CDB es “el acceso a los recursos genéticos y la participación justa y equitativa en los beneficios que resulten de su uso sostenible”, no se ofrece indicación alguna de cómo lograrlo. Las posteriores Guías de Bonn contribuyen a dar cierta precisión a los contenidos del CDB y en particular a los aspectos de acceso y participación en los beneficios (ABS, por sus siglas en inglés) y consentimiento fundamentado previo (CFP), pero dichas guías no son vinculantes.

El Protocolo de Nagoya, que sí es obligatorio, recoge algunas precisiones de las Guías de Bonn, pero la responsabilidad sobre el “cómo” queda siempre en las manos del país que ratifica el Convenio y el Protocolo. Así, los países deberán especificar en las leyes y reglamentos las modalidades de acceso a los recursos genéticos y señalar específicamente si se pone en práctica el principio del CFP (artículos 6, 7 y 12).

El PN es el instrumento para implementar las disposiciones de ABS, pero no se aplica a las Partes de otros acuerdos internacionales que incluyen normas similares de ABS que son consistentes con los objetivos del CDB y del PN. Por lo tanto, las disposiciones sobre participación justa y equitativa en beneficios provenientes de recursos genéticos para la alimentación y la agricultura están excluidas del PN puesto que están cubiertos por el Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA).

Dado que algunos países latinoamericanos, en particular los mega diversos como Brasil y los países de la Comunidad Andina, han promulgado legislación sobre ABS y CFP, no me parece que el PN aporte aspectos relevantes nuevos. Contribuye, sin duda, a institucionalizar un ordenamiento jurídico, en cierto sentido un estado de derecho a nivel internacional. Sin embargo su efectividad, la observancia del mismo y su cumplimiento por los países están comprometidos por los conflictos que surgen de las carencias y ambigüedades tanto del CDB como del PN, así como por la ausencia de un mecanismo internacional de solución de diferencias que garantice la observancia de dicho ordenamiento jurídico. Es precisamente este mecanismo el que parece faltar y no tanto los incentivos para asegurar el cumplimiento de las disposiciones del PN.

Hay que tener presente que los miembros de los convenios y tratados internacionales son los gobiernos, no las entidades privadas, de manera que a menos que cada gobierno legisle sobre los derechos y responsabilidades de los privados respecto del ABS, estos pueden fácilmente eludir las disposiciones del Protocolo. Este aspecto debería ser examinado con detalle y una reglamentación específica debería ser diseñada y puesta en práctica a fin de involucrar mejor al sector privado, fijando claramente sus obligaciones y derechos respecto al ABS.

Esto pone en evidencia una falencia importante del PN ya que una gran cantidad de recursos genéticos están en bancos de germoplasma privados o en bancos gubernamentales de países no miembros signatarios del Convenio y del Protocolo, como los Estados Unidos (EE.UU.), que posee el más grande banco de germoplasma en Fort Collins. Las instituciones privadas poseedoras de bancos de germoplasma están, por lo tanto, en una posición favorable para capturar los beneficios que se generen del uso de su stock de recursos genéticos, como lo están también los países respecto al stock de recursos genéticos ex situ obtenidos previamente a la adopción de CDB y el PN.

El valor de los recursos genéticos
Los aspectos económicos han estado ausentes tanto en el CDB como en el PN aun cuando este está presente en el debate académico y la literatura científica, ambiental y económica. Esta falta es tanto o más importante si se considera que el objetivo es la distribución de beneficios. La distribución es por definición un problema económico y los beneficios se suelen establecer en términos económicos, por lo que cabe preguntarse  ¿cuál es el valor de los recursos genéticos? y ¿cómo se calcula dicho valor? Parece obvio que para calcular los beneficios derivados del uso de los recursos genéticos es imprescindible conocer el valor de estos últimos. Al ignorar la dimensión económica inherente al ABS, el debate mismo y la negociación se han vuelto innecesariamente complejos y sobre todo controvertidos.

Es ampliamente reconocido que los RG poseen importante valor económico y social. Este valor se incrementa gracias al desarrollo científico y tecnológico en particular en el campo de la biología molecular, la ingeniería genética, la biotecnología, biología de síntesis (synthetic biology) y la computación. Desde esta perspectiva, el potencial futuro de los recursos genéticos parece ilimitado. El gran problema de estos recursos es que no tienen y no han tenido valor de mercado a pesar de haber sido objeto de gran tráfico internacional a lo largo de la historia.[1] Empleo la expresión tráfico porque el vocablo comercio, usado a menudo, implica una relación comercial entre partes contractuales y la presencia de un valor de mercado, lo que no ha ocurrido para el material genético. El material genético, el germoplasma no ha tenido valor de mercado, ha sido robado, apropiado, transferido desde regiones de origen a otras regiones sin que ello haya tenido nunca una contrapartida económica.

Los RG poseen peculiaridades que los caracterizan ya sea como bienes privados o como bienes públicos. Esta dualidad está en el origen de serios conflictos. En tanto que fenotipos (plantas, animales, organismos) son susceptibles de apropiación y en consecuencia objeto de rivalidad en el consumo (rivalry consumption), son también excluyentes; es decir, su consumo o utilización por un individuo reduce las disponibilidades para los demás, pueden ser apropiados y por consiguiente pueden excluirse de su uso por los demás.

Asimismo, se definen en términos económicos como bienes privados, para ellos existe un mercado y tienen precio. Sin embargo, los genotipos, o la información codificada en la constitución genética de organismos, plantas y animales, presentan características de no rivalidad, por lo que su uso no reduce la disponibilidad para los demás, convirtiéndose en bienes públicos. En algunos casos es factible excluir a los genotipos del acceso y uso por los demás gracias a la posibilidad de protegerlos con derechos de propiedad intelectual. Esto sucede en particular para los organismos genéticamente modificados que pueden ser patentados, pero no para los silvestres.

Un organismo, una planta o un animal tiene tres tipos de uso posibles. El primero es su uso directo tanto para consumo o como insumo o factor de producción de materiales, bienes de consumo o drogas. El segundo tiene relación con substancias naturales que proveen ideas o información acerca de cómo desarrollar compuestos y químicos sintéticos útiles. El tercer uso es como fuente de un gen, o un conjunto de genes, con rasgos genéticos deseados.

El primer uso es consumible: el organismo, la planta o el animal puede ser considerado como bien privado. Los dos usos siguientes son no consumibles y consisten en utilizar el genotipo como fuente de información. El desarrollo de la biología molecular, la genética, la biotecnología, la biología de síntesis y computación aumentan considerablemente los dos últimos usos potenciales de los RG.

Valorizar económicamente los RG es una tarea cargada de dificultades debido a que se trata de intangibles, información codificada en genes o secuencias de genes, de difícil sino imposible apropiación. No existen mercados en los cuales se puedan intercambiar y tener un precio. Por lo general se ha estimado el valor de los recursos genéticos en forma indirecta, especulativa y ex post.

A modo de ejemplo se pueden citar los siguientes casos: la utilización de una variedad de trigo originaria de Turquía permitió dar al trigo cultivado en EE.UU. resistencia al stripe-rust generando ganancias adicionales de US$ 50 millones anuales (1979); el germoplasma de sorgo proveniente de India dotó a los cultivos norteamericanos de resistencia al green-bug con beneficios estimados en US$ 12 millones anuales (1983); material genético de cebada originario de Etiopía confirió a los cultivos de EE.UU. resistencia al yellow-durf con beneficios adicionales estimados en US$ 150 millones anuales (1981); la International Seed Trade Association y la Association of Plant Breeders calculan que el valor del material genético incorporado a los cultivos norteamericanos se puede estimar en US$ 30 mil millones al año (1998). El ex Secretario de Estado de los Estados Unidos, Warren Christopher, al solicitar al Congreso la ratificación del CDB señalaba que la contribución del germoplasma extranjero a solo dos cultivos importantes de los Estados Unidos, la soja y el maíz, era de US$ 10.2 mil millones al año.[2]

Actualmente, el concepto de valor de los RG está frecuentemente distorsionado y se le confunde con el costo de recolectar material genético. En una reunión organizada por UNCTAD hace algunos años algunas empresas señalaron que ellos pagaban a los proveedores de material genético –ya sea empresa creadas ad hoc para su recolección o directamente a miembros de la población local– el valor de los RG que utilizaban. Evidentemente confundían el costo del factor trabajo en la recolección de material genético con el valor del mismo. El problema es que muy a menudo el valor del germoplasma solo se conoce una vez que se identifica su utilidad para el desarrollo de un determinado compuesto químico o droga. Esto ha llevado a algunas empresas usuarias de material genético a afirmar que este carece de valor en sí y que el valor surge de la aplicación de ciencia y tecnología al mismo. La falacia del argumento es evidente: siguiendo ese principio prácticamente ningún recurso natural tendría valor. Esto es importante ya que en la mayoría de los casos del uso de material genético, sobre todo en farmacéutica y biotecnología, el valor del RG se conoce realmente solo ex post.

El último aspecto introduce el tema de seguimiento (tracking). El proveedor de RG si quiere saber exactamente cómo se usa y cómo contribuye en términos de valor el material genético que provee y así asegurarse de recibir la parte de los beneficios que le corresponde por proveer el material genético debe seguir o monitorear su uso a lo largo del proceso productivo hasta su fase final de consumo. Las dificultades aumentan si se toma en cuenta que en el mismo proceso productivo la identidad genética del material sufre cambios importantes lo que hace aún más difícil el rastreo del mismo.

Una solución al problema del valor del RG ha sido la de posibilitar la apropiación de los mismos mediante títulos o derechos de propiedad, en este caso de propiedad intelectual. Los RG presentan aspectos tangibles e intangibles, los segundos se pueden conceptualizar como un conjunto de información que puede eventualmente ser patentado. De esta manera los RG son susceptibles de apropiación, ser intercambiados en un mercado y tener un valor de cambio precio. Pero la mayor parte de las propiedades de los RG son descubiertas, no inventadas y los descubrimientos no son por lo general patentables.

Esto crea una situación en la cual el proveedor de germoplasma no puede apropiarse de este ni fijar un precio, mientras que el usuario, con leves modificaciones del material, lo puede patentar y obtener un precio por el mismo, capturando así la renta del material genético.

Para obviar este argumento los países proveedores han optado por exigir que las patentes sobre productos obtenidos a partir de RG indiquen explícitamente el origen del mismo y el usuario debe demostrar que ha sido adquirido en conformidad con la legislación del país proveedor (requirement for disclosure of origin and legal provenance).

Este requisito pretende la identificación del lugar geográfico de origen del RG y la verificación del cumplimiento con las condiciones de la legislación sobre ABS, en particular en lo que respecta al CFP. La mayoría de los países mega diversos proveedores de RG han incorporado este requisito en su legislación sobre propiedad intelectual. En el caso latinoamericano cabe recordar las Decisiones 391 y 486 de la Comunidad Andina, la ley 27811 del Perú, la Medida Provisional 2186-16 de Brasil, el decreto 257 de Panamá. China, India, entre otros, también han adoptado este requisito en sus respectivas legislaciones. Cabe señalar que el mismo es fuertemente objetado por los países usuarios de RG.

Conflictos asociados
Los conflictos asociados con los recursos genéticos y su utilización se presentan en diversos ámbitos, pero en gran parte surgen de la ambigüedad y las carencias o lagunas del CDB y el PN. Interesa destacar aquí el que enfrenta a países proveedores y países usuarios de germoplasma en relación al acceso y la participación justa y equitativa en los beneficios que derivan de su uso.

Tanto el CDB como el PN son extremadamente ambiguos en relación a las obligaciones concerniente a la distribución de beneficios: ¿se originan las obligaciones por el mero acceso a los RG y el conocimiento tradicional o por el uso que se hace de ellos?

En el primer caso quedarían excluidos todos los recursos genéticos adquiridos por bancos genéticos, jardines botánicos, bancos de semillas, entre otros, con anterioridad a 1993, fecha de la entrada en vigor del CDB. Esto implicaría que la obligación de distribución de beneficios no se aplicaría a millones de recursos genéticos almacenados en bancos de germoplasma, jardines botánicos, bancos de semilla y similares aun cuando su utilización se produzca con posterioridad a la entrada en vigor del CDB y el PN.

Este problema conocido como “temporal scope” es crucial. Las obligaciones respecto a la participación en los beneficios se determinan a partir del momento en que se lleva a cabo la utilización del material genético y el conocimiento tradicional o a partir del momento en que se accede, después de la adopción del Protocolo de Nagoya, a los recursos genéticos y el conocimiento tradicional.

El PN señala que se aplica a los recursos genéticos indicados en el artículo 15 del CDB y a los beneficios que se obtienen de su utilización. El Protocolo (artículos 5.1; 5.2 y 5.5.) sobre participación justa y equitativa en los beneficios se refiere explícitamente a la utilización de los recursos genéticos y conocimiento tradicional sin referencia alguna al acceso. Esta es la posición sostenida por los países en desarrollo.

En cambio, los países usuarios de material genético, principalmente países desarrollados, se oponen a ello, invocando el principio de no retroactividad del artículo 28 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados, el cual establece la no retroactividad de los mismos. Los países en desarrollo argumentan que un nuevo uso del material genético –hecho posible por los avances científicos y tecnológicos mencionados–, independientemente de cuándo se haya accedido al recurso genético y al conocimiento tradicional no es una aplicación retroactiva del Protocolo.

Ni el CDB ni el PN definen el concepto de acceso, dejando esta tarea a los gobiernos. Los países en desarrollo consideran que el acceso efectivo se produce en el momento que el recurso es utilizado, los países desarrollados, usuarios de material genético, consideran que el acceso se produce en el momento que el recurso genético atraviesa la frontera del país de origen. Nuevamente las lagunas del Convenio y del Protocolo descargan sobre los gobiernos la difícil y controvertida tarea de interpretar el concepto, y dados los intereses y las interpretaciones divergentes entre países proveedores y usuarios los conflictos son inevitables.

Desde la ratificación del CDB más de 20 países han puesto en vigor legislación concerniente al CFP y al ABS, principalmente los países mega diversos como Brasil y Bolivia, Colombia, Ecuador, Perú y Panamá. En la mayoría de los casos es la utilización de los RG y el conocimiento tradicional lo que determina la aplicación de las normas sobre participación en los beneficios. La Decisión 391 de la Comunidad Andina define acceso conjuntamente con utilización, sin importar dónde y cuándo el acceso ha tenido lugar. En el caso de Brasil está claramente establecido que es la utilización lo que determina el cumplimiento de las normas sobre participación en los beneficios. Lo mismo sucede con la legislación en vigor en India, Sudáfrica, Kenia, Filipinas y Vietnam.

Lo opuesto ocurre con la legislación de los países usuarios. La legislación suiza establece que las obligaciones del Protocolo de Nagoya se aplican exclusivamente a los RG y el CT que se ha accedido con posterioridad a la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya. Caso similar se da en Japón y en la legislación de la Unión Europea.

Oportunidades económicas
No pareciera que el PN abra oportunidades económicas, mas bien estas dependen de la demanda de RG por diferentes sectores como el farmacéutico, químico y de semillas, biotecnología, cosmética y del cambio tecnológico. Si bien es el sector farmacéutico el que genera mayor valor agregado a partir del germoplasma, la demanda no parece ser muy dinámica.

La mayoría de las empresas farmacéuticas han cerrado sus programas basados en el uso de productos naturales, de hecho solo cuatro los mantienen (Novartis, Merck, Sanofi-Aventis y Wyeth) y en forma reducida. La importancia del producto natural ha sido reducida por el desarrollo científico en el campo de la biología de síntesis (synthetic biology); es decir, la posibilidad de manipular secuencias genéticas y utilizar material genético conocido y disponible en los laboratorios.

A este aspecto, netamente científico-tecnológico, se añade el económico: el desarrollo de un producto a partir de germoplasma es un proceso muy lento y muy caro que no compite con las facilidades combinadas de la moderna biología molecular, la genética y la biología de síntesis apoyadas por la computación.

Las firmas farmacéuticas consideran además que el acceso a los RG se ha dificultado por las leyes adoptadas y los requisitos impuestos por los países proveedores y la excesiva burocracia que acompaña su aplicación. Es probable, sin embargo, que la demanda por material genético aumente por parte de pequeñas empresas e institutos de investigación.

Las perspectivas parecen ser más optimistas en el campo de la agricultura. Más del 75% de los aumentos de productividad logrados en la agricultura en los últimos 30 años se atribuyen a la incorporación de material genético específico en diferentes cultivos. En el mismo periodo la cantidad de calorías por persona que provee la agricultura ha aumentado en 15% a pesar del incremento de la población mundial y de la diversificación de su consumo posibilitado por sus mayores ingresos.

Finalmente, el sector de la cosmética parece mantener una fuerte demanda por conocimiento tradicional y productos naturales (fenotipos). Probablemente este sector sea uno de los más atrayentes para las actividades de biocomercio que se verán favorecidas por la entrada en vigor del PN.

Otros retos
Respecto de las comunidades indígenas y locales, no me parece que el PN altere por sí mismo la situación existente, ello depende más bien de cómo las legislaciones de cada país consideren su contribución y sus derechos en la provisión de material genético y conocimiento tradicional. El PN ha prestado escasa atención al tema de las comunidades indígenas y rurales y el conocimiento tradicional, en particular respecto de la protección del mismo mediante derechos de propiedad intelectual. Esta carencia debe ser subsanada mediante la legislación nacional que se adopte para la puesta en ejecución del PN.

Por lo que concierne a la posición de la región respecto a los tres mecanismos a abordar para lograr mayor funcionalidad del ABS, creo que es poco lo que los países latinoamericanos pueden hacer de frente a las acciones legislativas y reglamentaciones en los países usuarios; ello dependerá fundamentalmente de la capacidad de negociación que tengan. Respecto a su situación interna, la mayor debilidad reside en las instituciones encargadas de poner en ejecución las disposiciones legislativas ya promulgadas, una relativa confusión entre quién es responsable de qué y la falta de recursos humanos calificados.

Finalmente, el desafío más importante que enfrentan los países de la región es el de crear mecanismos institucionales eficaces para la implementación de las disposiciones del PN y garantizar su ejecución. Lo anterior lleva asociado la necesidad de esfuerzos para la creación de los recursos humanos necesarios en los diferentes aspectos del Protocolo.


[1] Sobre este punto véase mi artículo en Puentes, así como el capítulo VII sobre globalización ecológica de mi libro La globalización: otra caja de Pandora y el capítulo 24 de mi libro Medio Ambiente y Desarrollo.

[2] Warren, C. (Agosto 16, 1954). Carta al Congreso de Estados Unidos.

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