Propiedad intelectual y las leyes de competencia: ¿relación colaborativa?

7 Julio 2016

La aceleración de la innovación en una economía globalizada hace que el comercio internacional esté en constante crecimiento, lo que plantea nuevos temas y retos para lograr un desarrollo sostenible. Uno de estos desafíos tiene relación con la creciente interacción entre la propiedad intelectual (PI) y las políticas de competencia.

A primera vista, la PI y las leyes de competencia perseguirían objetivos opuestos. La primera otorga monopolios temporales, mientras que la segunda busca proteger al mercado de comportamientos monopolísticos. Sin embargo, una observación más detallada da cuenta de que ambas comparten fundamentos en común.

Tanto una protección razonable de la PI como una aplicación antimonopólica efectiva son parte del sistema global de innovación. Los derechos de propiedad intelectual (DPI) buscan incentivar a los innovadores al restringir el uso del conocimiento que han creado y permitir el cobro por su uso, obteniendo así un retorno en sus inversiones. De igual manera, la PI reduce costos de transacción hacia los consumidores al identificar los bienes con su origen, lo que permite el desarrollo de mejores productos a menores costos. Las leyes antimonopólicas, por su parte, promueven un medio ambiente favorable para el desarrollo de la innovación y evitan que empresas dominantes dañen o retrasen la innovación.

Estas similitudes y tensiones entre la PI y la competencia están presentes de manera constante en la aplicación de ambos preceptos de ley y su interacción es cada vez más importante a medida que el cuerpo de ideas explotables se vuelve más sofisticado. Por lo mismo, dicha relación debe ser analizada y tomada en cuenta por cada jurisdicción a fin de enfrentar adecuadamente los nuevos retos que este fenómeno ha introducido en el sistema de comercio.

Este artículo hará referencia a algunas iniciativas que buscan abordar dichas interacciones, proponiendo diferentes alternativas que permitan a la PI y a la competencia enaltecer sus respectivas virtudes y trabajar en conjunto para el desarrollo del bienestar social.

Algunos temas de interacción
Estas interacciones pueden surgir ya sea al momento de otorgar DPI, utilizarlos o hacerlos cumplir u observar.

Derechos excesivamente amplios debido a bajos estándares o a exámenes extendidos
La interacción entre la PI y las leyes de competencia puede ser observada desde el momento en que se presenta una solicitud de DPI, ya que estos derechos normalmente son sujetos a un procedimiento de registro. Para obtener la protección por patente, la invención debe estar dentro de la materia patentable, debe aportar novedad, debe tener un nivel inventivo y, finalmente, debe ser susceptible de aplicación industrial.

Para otorgar un DPI, la oficina de patentes debe llevar a cabo una revisión profunda, que analiza el cumplimiento de los requisitos establecidos por la ley para que proceda el otorgamiento de dicho derecho. En este contexto, pueden surgir preguntas respecto a qué puede ser patentado, cuál será la extensión de una patente específica o qué tan estricto será el análisis de los requisitos por parte de la oficina de patentes.

Un análisis con estándares laxos puede resultar en monopolios con un campo de acción muy amplio. Esto puede tener efectos anticompetitivos y paralizar desarrollos innovadores en un sector en particular. La tolerancia o rigidez en el análisis es un tema de discusión continua y los resultados de estas decisiones en el campo de la PI tienen implicancias directas en el rubro de la competencia.

El problema de conceder monopolios muy amplios no es exclusivo de las patentes. En el campo de las marcas, permitir el registro de símbolos genéricos o descriptivos impide que los competidores utilicen términos necesarios para poder competir en igualdad de condiciones.

El requisito principal de una marca es que sus símbolos sean distintivos. Marcas que consisten en los mismos nombres de los productos o servicios que identifican no son distintivas y se consideran genéricas. Otorgar una marca genérica remueve del dominio público un término que debe permanecer disponible para todos los competidores de un bien o servicio determinado.

Lo anterior puede observarse en un caso chileno con relación al término kanikama. Este fue otorgado para la Clase 29 de la Clasificación de Niza, que corresponde a comida. Una acción de nulidad fue presentada –exitosamente, por lo demás– bajo el argumento que “los documentos presentados por el solicitante demuestran más allá de cualquier duda que la expresión kanikama corresponde al nombre genérico de un producto alimenticio elaborado a partir de una pasta de pescado llamado surimi”.

Este caso ejemplifica cómo obteniendo una marca registrada genérica puede en sí mismo ser anticompetitivo, ya que evita que otros productores del mismo rubro se refieran al producto por su nombre. Para evitar estas restricciones a la competencia, los sistemas de PI deben contar con reglas y lineamientos suficientes para prevenir que se otorguen marcas genéricas y ofrecer procedimientos efectivos y expeditos para solicitar la nulidad de marcas genéricas.

Negativa a otorgar acuerdos de licencia
Otro aspecto de la interacción entre la PI y la competencia es la discusión relativa a la extensión de las facultades de los DPI para excluir a terceras personas, cuando esta atribución es contraria a la competencia. Los DPI otorgan el derecho de excluir a otros de utilizar invenciones protegidas sin la autorización del titular de dichos derechos. Como consecuencia de lo anterior, a primera vista esto pareciera implicar que el titular del derecho no tendría ninguna obligación de licenciar sus inventos protegidos.

No obstante, esta visión absolutista sobre la extensión de los DPI ha sido diluida por fallos donde se ha abierto la posibilidad de que las leyes de competencia puedan interferir con el derecho de exclusividad a través del otorgamiento de licencias obligatorias a terceras personas, quienes pudieren necesitar del invento para competir en un mercado determinado.

La frecuencia y extensión de estas intervenciones dependerá de la fuerza que las leyes de competencia tengan en cada jurisdicción, en contraposición con las facultades de los DPI. El escenario descrito se ha visto principalmente en la Unión Europea. El artículo 102 del Tratado de Funcionamiento de la Unión Europea (TFUE) impide que aquellos que cuenten con una posición dominante en un mercado determinado abusen de dicha posición. Esta norma ha sido interpretada en el sentido que establece una “responsabilidad especial” sobre las posiciones dominantes, en donde las entidades que detentan dicha condición tienen el deber de dar acceso a sus competidores sobre sus DPI, en circunstancias donde no hacerlo significaría limitar o eliminar la competencia.

Esta aproximación fue finalmente consolidada y reforzada en un caso contra Microsoft Corp. por parte de la Comisión Europea en 2007. La Comisión concluyó que la empresa abusó de su posición dominante en el mercado de sistemas operativos para computadoras personales al rehusarse a emitir licencias sobre cierta información de interfaces de sus sistemas operativos para servidores de grupos de trabajo a su competidor Sun Microsystems. Una licencia obligatoria, por tanto, puede ejercerse en el momento en que los efectos negativos de una licencia sobre los incentivos para innovar por parte de una empresa dominante superen a los efectos positivos en el clima de innovación de todo el mercado.

En Estados Unidos, por el contrario, una empresa no tiene ninguna responsabilidad para con sus competidores. De hecho, el imponer obligaciones sobre una empresa para hacer negocios con sus rivales está en desacuerdo con otras normas antimonopólicas que desalientan los acuerdos entre competidores que podrían resultar en restricciones poco razonables a la competencia. Sin embargo, las cortes han encontrado en algunos casos, y bajo circunstancias particulares, responsabilidades cuando una firma con poder dominante en el mercado se rehúsa a hacer negocios con sus competidores.

Emboscada de patentes en el establecimiento de estándares
El establecimiento de estándares puede tomar distintas formas. Las normas técnicas pueden ser la consecuencia de intervenciones regulatorias; estándares cooperativos pueden ser resultado del trabajo de organizaciones de estándares voluntarios; o estándares de hecho, definidos por el mercado, pueden ser el resultado de una intensa competencia entre empresas en un juego de suma cero.

Los estándares cooperativos son desarrollados por organizaciones de normalización (SSO, por sus siglas en inglés). Para desarrollarlos, las SSO requieren que quienes participan en su desarrollo informen a los otros miembros sobre cualquier DPI que puedan tener sobre alguna tecnología. Las SSO también están basadas sobre reglas de transparencia que permiten a los miembros estar informados sobre cualquier trabajo de estandarización en desarrollo o concluido. Las reglas de las SSO relativas a licencias aseguran de que todos los miembros tengan acceso a dichos estándares en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias.

Una emboscada de patente ocurre cuando el titular de una patente forma parte de un proceso de establecimiento de normas llevado a cabo por una SSO para establecer un estándar para su industria y, después de haber incluido su patente dentro del estándar tecnológico adoptado por la SSO, amenaza con hacer efectivos los derechos de su patente esencial para el estándar con el fin de conseguir precios supracompetitivos de parte de otras empresas que utilizan ese estándar para la producción de sus bienes.

El problema de la emboscada de patente sucede típicamente en dos escenarios. En el primero, el titular de la patente forma parte de las operaciones de estandarización, pero no informa la existencia de sus DPI a la SSO y una vez que el estándar se encuentra establecido intenta demandar considerables pagos de regalías bajo la amenaza de una medida cautelar que impida hacer uso de los DPI. En el segundo caso, el titular de la patente expresa en un principio su consentimiento para incluir su patente en el estándar desarrollado por la SSO a cambio de un compromiso para licenciar su patente en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias, para posteriormente intentar obligar a los productores que cumplen y utilicen el estándar a realizar pagos en montos muy superiores a los previamente negociados.

Este tema ha aumentado en relevancia en los últimos años y una de las preocupaciones principales al respecto hace referencia a la superposición entre las normas de PI y las antimonopolio. Uno de los muchos ejemplos de las complejidades que surgen de este tema puede encontrarse en el caso “Huawei Technologies Co. Ltd contra ZTE Corp. y ZTE Deutschland GmbH” abordado por el Tribunal de Justicia de la Unión Europea.

En este caso, Huawei era propietaria de una patente que fue notificada a la SSO correspondiente, el Instituto Europeo de Normas de Telecomunicaciones, como esencial para el estándar de “evolución a largo plazo”. ZTE comercializó productos que operaban sobre la base del estándar de evolución de largo plazo, por ende, utilizando la patente de Huawei sin hacer pagos de regalías a dicha empresa ni entregando un compendio exhaustivo de usos pasados de dicha tecnología a Huawei.

Huawei presentó una acción legal por violación de derechos en contra de ZTE ante la Corte Regional de Düsseldorf, Alemania, solicitando una medida cautelar para prevenir esta violación, la entrega de cuentas, el retiro de productos y el pago de compensación por daños. Huawei indicó en su demanda el monto monetario que consideraba como una regalía adecuada. Por su parte, ZTE solicitó, sin éxito, un acuerdo de licencia compartida. La Corte solicitó una opinión preliminar al Tribunal Europeo sobre si esta acción legal por parte de Huawei constituía un abuso de su posición dominante en el mercado.

El Tribunal decretó que el artículo 120 del TFUE debe ser interpretado en el sentido que el propietario de una patente esencial para un estándar, que haya otorgado un compromiso irrevocable a una SSO a fin de conceder una licencia a terceras personas en condiciones equitativas, razonables y no discriminatorias no incurre en abusos de su posición, dentro de las definiciones del artículo en cuestión, al presentar una acción legal por infracción buscando una medida cautelar encaminada a prohibir la violación de su patente o buscando el retiro del mercado de los productos que hayan utilizado dicha patente en su proceso de manufactura.

Este fallo ejemplifica cómo los DPI y los temas de competencia se entrelazan intensamente en esta arena. Por un lado, una medida cautelar puede ser entendida como un atributo natural y legítimo de la observancia de los DPI, esencial para su aplicación efectiva y, por ende, fundamental para el cumplimiento de los beneficios que ofrece la PI. Por otra parte, estas acciones pueden ser utilizadas como una herramienta anticompetitiva en el rubro de desarrollo de estándares y, por tanto, estas atribuciones deben ser limitadas para promover su uso racional y justo.

Armonizando las respuestas a las interacciones entre la PI y competencia
Aún cuando la PI y la competencia operan bajo los mismos fundamentos, históricamente han tenido un desarrollo separado en instituciones, legislaciones y estudios. Esta tendencia ha comenzado a cambiar a lo largo de los últimos años.

Una manera de ilustrar las diferencias es observando su desarrollo legal. A nivel regulatorio, el sistema de PI se caracteriza por un equilibrio entre su evolución estandarizada por medio de acuerdos internacionales y las diferencias en el marco regulatorio local que utiliza la flexibilidad de estos acuerdos. En contraste, la regulación de la competencia ha tenido una aproximación local, en ausencia de un estándar internacional de regulación.

El perfil internacional de la PI y los efectos que esta pueda tener en el comercio debe ser analizado tomando en cuenta las características locales de las leyes de competencia. Estas permiten a los países abordar los retos del comercio internacional de una manera más flexible y de acuerdo a sus propias perspectivas y políticas. Al respecto, esfuerzos encaminados a diseñar un conjunto de mejores prácticas han progresado a través de esfuerzos nacionales y plurilaterales.

Unión Europea
El TFUE proporciona dos fundamentos legales para confrontar actos antimonopólicos en los artículos 101 y 102. El artículo 101 prohíbe los acuerdos anticompetitivos y prácticas coludidas en términos generales y provee ejemplos de comportamientos que podrían considerarse incompatibles con su mercado interno. El artículo 102 prohíbe las conductas abusivas por parte de actores con una posición dominante en el mercado, ofreciendo también ejemplos al respecto.

Estas consideraciones son la base para la interacción entre las leyes de PI y competencia en la Unión Europea. Un hito en dicha regulación fue la adopción por parte de la Comisión Europea de un régimen actualizado para los acuerdos de transferencia de tecnología en 2014.

Este régimen fue adoptado ya que algunas licencias de PI pueden caer dentro del ámbito de competencia del artículo 101 del TFUE. Por ende, empresas que estén interesadas en establecer un acuerdo de licencia deben de tener alguna certeza sobre si sus acciones pueden presentar problemas en virtud de estas disposiciones.

Estados Unidos
Otro ejemplo de la armonización entre estos campos es el trabajo realizado por la Comisión Federal de Comercio (CFC) y la División Antimonopolio del Departamento de Justicia de Estados Unidos, al reconocer que promover el bienestar del consumidor es un área en común entre la protección de la PI y las leyes antimonopólicas y que los esfuerzos para tratar la intersección entre estas dos disciplinas deben tener como objetivo el cumplir con este mandato.

Mucho del trabajo realizado por la CFC hoy en día sucede en la intersección de la política de competencia y la PI. Este desarrollo no es reciente en la experiencia de dicha agencia. Casos relacionados con políticas de competencia y la explotación de los DPI consumieron una considerable cantidad de recursos durante los primeros años de operación de la agencia, tras iniciar labores en marzo de 1915. En las nueve décadas siguientes, un sorprendente número de contribuciones de alto impacto a la práctica de las políticas de competencia y aplicación antimonopólica han tenido que ver con asuntos que involucran la adquisición y uso de DPI.

OCDE
Finalmente, un caso de revisión con una aproximación multilateral puede encontrarse en el trabajo llevado a cabo por la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos (OCDE).

A través de diferentes instancias, la OCDE ha estudiado diversos aspectos de la interacción entre la PI y la competencia, los cuales son un recurso altamente valioso para comprender estos fenómenos de manera más profunda.

Conclusiones y recomendaciones de políticas
La competencia y la PI se encuentran alineadas de muchas maneras, ya que comparten como fin último la promoción del bienestar del consumidor. Sin embargo, en la consecución de este objetivo existen áreas de tensión que surgen constantemente entre ambas, particularmente debido a que la innovación juega un papel importante en el comercio global.

Para enfrentar estos retos, es importante analizar el tema de manera profunda y activa. Este ejercicio incluye comprender los factores de discusión tanto en lo general como en lo local. Para hacer esto, es importante considerar que tanto la PI y la competencia tienen áreas de análisis general en común, pero al mismo tiempo presentan peculiaridades locales en cada región o jurisdicción, ocasionando que sus interacciones sean distintas en diversos países. Existe un conjunto de prácticas que pueden ser recomendadas para promover este acercamiento a largo plazo en cada país, basado en diversas prácticas observadas, incluyendo las ya mencionadas en este artículo.

Un primer paso es fortalecer las relaciones entre las agencias de competencia y PI. Esto puede conseguirse en distintos niveles, desde colocar las funciones de PI y promoción de competencia en una sola oficina hasta promover una relación más fluida entre agencias de manera más informal.

Un ejemplo muy particular es el caso peruano, en donde la promoción de la PI, la competencia y la protección del consumidor son llevadas a cabo por una sola agencia. El Instituto Nacional de Defensa de la Competencia y de la Protección de la Propiedad Intelectual es una agencia pública especializada, cuyas funciones son las de promoción del mercado y la protección de los derechos de los consumidores. Adicionalmente, promueve la competencia justa y honesta en la economía peruana, salvaguardando todos los tipos de PI. Colombia sigue un patrón similar con una sola agencia enfocada en atender estas tres áreas.

Una manera más sencilla de promover la interacción entre la PI y la competencia a nivel gubernamental es la firma de memorandos de entendimiento entre agencias, encaminados a promover de manera formal las distintas actividades que implica el análisis de la PI y la competencia. Algunos ejemplos de esto pueden observarse en Canadá o Chile. Establecer estos acuerdos es relevante para formalizar y proveer una mayor relevancia política al desarrollo de iniciativas conjuntas de largo plazo entre las agencias de PI y competencia.

Además de esto, las agencias deben desarrollar una relación informal de trabajo. Las instituciones de PI y competencia deben trabajar cada vez más cerca, reconociendo la manera en que estas se complementan y los retos que representan.

Una segunda recomendación de política pública es desarrollar iniciativas de largo plazo para el análisis de los retos en conjunto de la PI y la competencia, sin importar la forma que dichas instituciones tomen en un futuro. Algunos ejemplos de iniciativas que pueden llevarse a cabo son talleres de trabajo y otros ejercicios de difusión entre servidores públicos, académicos, abogados y otros actores de relevancia a la PI y la competencia, la creación de canales de consulta entre agencias o el desarrollo de un calendario de reuniones frecuentes entre autoridades para discutir los temas de agenda y sus preocupaciones. La Organización Mundial de la Propiedad Intelectual ha promovido y organizado eventos de esta naturaleza.

Otra iniciativa a considerar, cuando pueda ser aplicable, es la publicación de opiniones conjuntas, particularmente casos de alta importancia en donde surjan temas de PI y competencia y exista un consenso en cómo tratar estos temas. Este tipo de acciones pueden demostrar específicamente cómo las agencias de PI y de competencia pueden trabajar de manera conjunta y cómo sus temas, en algunos casos, pueden estar alineados.

Más allá de esto, una iniciativa fundamental en este tema es el desarrollo de estudios en conjunto entre agencias involucradas. Esta iniciativa se recomienda ampliamente para mejorar la interacción entre agencias de PI y competencia, al considerar todos los ángulos relevantes en un tema determinado.

Una tercera recomendación sobre cursos de acción relacionada a la interacción entre agencias a largo plazo puede ser la publicación de una variedad de documentos legales no vinculantes que hagan referencia a estos temas. Esto puede incluir la publicación de lineamientos en conjunto o memorandos de cada autoridad.

Finalmente, también puede ser deseable que la relación entre la PI y la competencia se lleve al siguiente paso al considerar de manera formal los impactos que se generan en el ámbito de la competencia económica por medio del establecimiento de normas.

En resumen, la recomendación es desarrollar una relación fuerte y permanente entre las agencias de PI y competencia, así como instrumentos en conjunto y fortalecer el entendimiento de cada realidad nacional para poder enfrentar los retos futuros de una manera más completa y, de ser posible, alineada. Mejorar el análisis de las interacciones entre la competencia y la PI en cada país es importante para entender la singularidad de cada uno de dichos sistemas y para que, por consecuencia, sea posible entender los retos de estas interacciones de una manera que proteja y promueva su desarrollo.[1]


[1] Este artículo ha sido adaptado de un estudio más extenso que se puede encontrar en Santa Cruz, M. & Trivelli, P. (2016). Interaction between Intellectual Property and Competition Laws. Ginebra, Suiza: ICTSD & WEF.

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