Privatización del agua en América Latina: implicancias para las políticas de desarrollo sostenible

25 Septiembre 2015

El mundo de los servicios del agua cambió de manera significativa en la década de 1990 debido al extraordinario crecimiento de la población mundial. Dicho fenómeno detonó, precisamente, la necesidad de la expansión de los servicios relacionados al agua.

Las oportunidades de inversión en infraestructura y saneamiento atrajeron el apoyo de una miríada de instituciones financieras. Estas dieron paso a una variedad de nuevas oportunidades de negocio para que la industria de servicios de agua y saneamiento se enfocara en problemas habituales como la escasez de agua fresca, las inversiones inadecuadas en infraestructura de saneamiento o la incapacidad de las autoridades públicas para satisfacer las necesidades de cobertura.

La incapacidad de las autoridades públicas para brindar una cobertura adecuada a los ciudadanos incitó un aumento de contratos de privatización de servicios de agua entre inversionistas extranjeros y Gobiernos. Tal fue el aumento que hoy en día 10% de los consumidores en todo el mundo reciben agua vía empresas privadas.

Es un hecho que cada vez más negocios entran a la industria de servicios de agua. Se calcula que para 2025 el gasto anual de los países miembros de la Organización para la Cooperación y el Desarrollo Económicos en infraestructura relacionada superará el billón de dólares (Rodríguez, van den Berg & McMahon, 2012).

Las nuevas tecnologías y la necesidad de inversión adicional en infraestructura sin duda aumentarán la demanda en el mercado, lo que potencialmente generaría valoraciones de miles de millones de dólares. Dichas oportunidades y promesas económicas explican en gran medida por qué los servicios de agua se han ganado el apodo de “oro azul”.

No obstante lo anterior, hay una gran laguna en la normativa relacionada a los servicios de agua. No existe, por ejemplo, un régimen u organismo regulador internacional para los servicios de agua y saneamiento. Sin embargo, la creciente firma de tratados internacionales de inversión en el sector ha resultado en un lento surgimiento de una gobernanza económica internacional para los servicios transfronterizos de agua y saneamiento.

Con una importante participación de países latinoamericanos como partes demandadas –Bolivia, Argentina y México entre ellos–, el presente artículo estudia el aumento del papel de los tratados de inversión en el contexto de las disputas y arbitrajes de inversión. También se ofrecen recomendaciones de política a la luz de las recientes experiencias a fin de equilibrar la necesidad de inversiones extranjeras privadas y la protección de consumidores y ciudadanos en muchos países latinoamericanos.

Aprendizaje y retos resultantes de las decisiones de tribunales internacionales
En años recientes, los inversionistas extranjeros han ejercido cada vez más sus derechos de arbitraje bajo los acuerdos internacionales de inversión (AII). De hecho, a la fecha se han presentado 21 demandas internacionales por inversiones extranjeras en la industria de servicios de agua (véase Chaisse & Polo, 2015).

La característica clave para la protección de las inversiones bajo los tratados bilaterales de inversión (TBI) es que permiten que los inversionistas extranjeros disputen las acciones de los gobiernos locales ante un tribunal de arbitraje internacional. Lo anterior es imperativo debido a que los sistemas judiciales nacionales podrían sesgarse frente a los intereses extranjeros. Asimismo, es más probable que las cortes nacionales sucumban ante la presión de otras ramas del Gobierno. Es precisamente la capacidad de llevar las disputas ante árbitros independientes lo que da la certeza de que las autoridades nacionales cumplirán con sus obligaciones internacionales, asegurando un clima de inversión favorable y estable en el país anfitrión.

En el caso de los servicios de agua, en la mayoría de las disputas que se han llevado ante los tribunales y arbitraje de inversión existe un hilo común de temas recurrentes y gran parte de las principales disputas por servicios de agua han involucrado a Argentina, Bolivia, Jordania, Argelia y Tanzania; todos países en desarrollo.

El Banco Mundial y el Fondo Monetario Internacional (FMI) están entre las principales y más grandes fuentes de crédito y asistencia para el desarrollo. A principios de la década de 1990, muchos de los programas y de las recomendaciones que incluían principios de desregularización, liberalización de mercado y privatización de servicios y activos de los Estados estuvieron a cargo de las organizaciones antes mencionadas. Eso motivó a los países en desarrollo a permitir que las empresas de inversión extranjera gestionaran las instalaciones para brindar los servicios de agua que antes estaban en manos de sus Gobiernos. Estas agencias internacionales, en particular, han estado al frente de los programas de privatización del agua y siguen ejerciendo su influencia en el mundo en desarrollo (Tagliabue, 2002).

Las disputas han tenido como telón de fondo una crisis mundial de agua que va en aumento. Aunque es un fenómeno global, algunos países han experimentado una cantidad desproporcionada de efectos adversos. Por lo mismo, desde 1990 en adelante muchos Gobiernos y comunidades internacionales han buscado nuevos enfoques para gestionar y optimizar los recursos hídricos. De hecho, suele pasar que los países con los sectores públicos más débiles son los que tienen la mayor necesidad de servicios de agua.

El nuevo movimiento en gestión de servicios de agua con miras a su privatización ahora se considera una opción y una solución atractiva para que las autoridades públicas cuiden su imagen y satisfagan las necesidades básicas de agua de sus pueblos. Antes de los programas de privatización, el agua era vista como un recurso público y en todo el mundo su gestión y suministro corría a cargo de entidades gubernamentales provinciales o municipales. Los Gobiernos tenían la obligación moral de asegurar el acceso a agua limpia y servicios de agua efectivos como parte de los bienes públicos que le debían a sus ciudadanos (véase ONU, A/Res/54/175).

A principios de los años 90, los países en desarrollo se enfrentaron a una campaña mundial en favor de la participación formal del sector privado en los servicios de agua. Entre 1991 y 2000, el número de países cuyas empresas privadas tomaban parte en los servicios de agua creció de cuatro a 38 y con ello la población que recibía servicios de compañías privadas aumentó de 6 millones a 96 millones.

En 2012, diversas investigaciones revelaron que, en total, en algún momento a partir de 1990 más de 205 millones de habitantes de países en desarrollo han recibido servicios gracias a algún proyecto de participación de iniciativa privada. La tendencia se dio por dos razones principales.

En primer lugar, esto se debió a las iniciativas de las dos agencias internacionales ya mencionadas. Según su punto de vista, la privatización era un medio promisorio para mejorar el débil desempeño de la oferta de los servicios públicos de agua, aumentar la cobertura, elevar la calidad y eficiencia de los servicios, brindar maneras alternativas de infraestructura de inversión y reducir la carga de los presupuestos públicos, lo que reduciría el costo total de los servicios.

En segundo lugar, el mundo en desarrollo está conformado por países cuyas necesidades de capital, financieras y técnicas suelen dificultar o incluso imposibilitar la construcción de infraestructuras adecuadas para ofrecer agua fresca a sus ciudadanos. Como respuesta a la demanda de la población, los países en desarrollo abrieron sus mercados de servicios de agua a las compañías internacionales. Por lo mismo, y al ser dichos países ubicaciones deseables para la inversión extranjera, especialmente tras los procesos de liberalización, casi las 21 demandas por servicios de agua han sucedido en países en desarrollo.

Diversos países en desarrollo no cuentan con los recursos, ya sea de conocimientos, tecnología o financiamiento para enfrentar la abrumadora demanda de sus crecientes poblaciones. El Banco Mundial calcula que el costo de los servicios de agua en todo el mundo llegará a los US$ 60 mil millones anuales para 2020. Ofrecer el servicio no es tarea fácil, sobre todo si estos países suelen estar endeudados y sin capital suficiente. Un financiamiento deficiente resulta en dificultades en el manejo del suministro de agua, además de la incapacidad para financiar y operar instalaciones existentes.

Conforme crece la demanda, también debe hacerlo el nivel de sofisticación tecnológica para brindar servicios de agua. Se necesitan tecnologías avanzadas y nuevos conceptos de infraestructura para abastecer la mayor demanda de agua potable. No todas las empresas de agua, especialmente las estatales, tienen la habilidad, capacidad o conocimientos para ocuparse de estas responsabilidades.

Además, desde que la ONU reconoció el derecho al agua de todas las personas aumentaron los estándares de acceso, calidad, suministro continuo, reutilización eficiente, disminución de la contaminación, disminución de pérdidas, calidad general del servicio, eficiencia operativa, expansión de cobertura, niveles tarifarios, precios del agua, procesos de tratamiento, expansión de infraestructura, mejoras tecnológicas, nuevas estrategias de manejo y más. Es claro que la inversión en instalaciones para servicios de agua es delicada y deben considerarse muchos parámetros. El mercado de inversión resultante es complejo, aunque también lucrativo.

En general, la privatización se ha visto como una solución viable para que los países en desarrollo cumplan con sus obligaciones relacionadas al agua, pues eso le permite a sus Gobiernos contar con servicios eficientes para sus ciudadanos.

De manera simultánea, la privatización genera ganancias y maximiza la eficiencia. Argentina, a mediados de los 90, tuvo uno de los proyectos de privatización más grandes y significativos y es, además, el país en desarrollo que más aparece en disputas de arbitraje por temas de servicios de agua (véase párr. 26, Caso No. ARB/03/19).

Las autoridades argentinas ofrecían servicios de agua y de tratamiento de aguas residuales tan insuficientes que casi la mitad de la ciudad de Buenos Aires no tenía acceso a agua potable. El acceso a servicios de drenaje era de mala calidad y a veces inexistente. Era necesario reemplazar casi todas las tuberías e instalaciones de suministro de agua. Su tecnología para aguas residuales era arcaica y carecían de los fondos necesarios para crecer o reparar los servicios en general (Caso No. ARB/97/3).

La situación específica de Argentina puede tomarse como un clásico caso de privatización. Argentina se inclinó, durante las primeras etapas de la privatización de servicios de agua, por una concesión de 30 años con un inversionista francés para la operación y gestión del agua del país y de sus servicios de tratamiento de aguas residuales para así por fin cumplir con las obligaciones que tenía con su gente.

Recomendaciones de política: privatización y desarrollo sostenible
Durante la última década se ha dado un dramático surgimiento de disputas de inversión entre inversionistas extranjeros y Gobiernos de países sede. A los paneles de arbitraje se les ha encomendado la tarea de aplicar las reglas de los AII en casos específicos, una tarea que no suele ser sencilla debido a los amplios y ambiguos términos de los acuerdos.

Este nuevo fenómeno de litigio de inversiones ha resultado en varias decisiones de los tribunales de arbitraje dentro del sector de servicios de agua. La mayoría de las disputas ha tenido que lidiar con la incertidumbre generada por la regulación estatal referente a los contratos de concesión.

En términos técnicos, no se dieron problemas de expropiación, sino más bien brechas con relación al trato justo y equitativo. Tales decisiones contribuyeron a la formación de una jurisprudencia de servicios de agua embrionaria y al esclarecimiento de disposiciones, conceptos y definiciones clave integradas a los TBI y a los contratos de concesión relacionados con los servicios de agua. Todo esto derivó en la emergencia de un marco de trabajo para la regulación económica global de la industria de servicios de agua y saneamiento.

La definición de inversión ahora mismo incluye a los servicios de agua y saneamiento, una forma relativamente nueva de inversión en el escenario transnacional. Es más, el derecho internacional de inversiones se ha vuelto lo suficientemente flexible como para atraer a este tipo específico de disputas altamente sensibles.

Los tratados internacionales de inversión y los tribunales a cargo de aplicar dichas reglas han contribuido de manera significativa a delinear y dar sustancia a la jurisprudencia internacional de servicios de agua y al emergente régimen económico internacional de servicios de agua.

El mundo de la inversión cubre un hueco que ninguna otra organización había podido llenar. Aunque la principal tarea de un tribunal de inversión es aplicar tratados que protejan a los inversionistas extranjeros, los mismo tribunales podrían no estar bien equipados para considerar problemas no económicos como aquellos inherentes a la industria de regulación de servicios de agua.

Aunque la jurisprudencia de inversión podría considerarse un avance hacia la regulación de un servicio importante, también enfatiza la falta de un enfoque holístico más global para la regulación de los servicios y acceso al agua. Las investigaciones futuras tendrán que encontrar los medios para reconciliar los grandes avances hechos en el área de inversión con la urgente necesidad de asegurar que el incipiente derecho del ser humano al agua reciba la misma consideración en años venideros.

En un nivel más práctico, los servicios de agua ya no dependen de la competencia de la regulación doméstica. Los AII son el estándar, especialmente en ausencia de estándares de la Organización Mundial de la Salud. Es más, el régimen internacional de inversiones contribuye a la internacionalización del régimen de los servicios de agua.

Los Gobiernos, por el contrario, deben diseñar políticas para servicios de agua que cumplan con un trato justo y equitativo, normas de expropiación y una protección y seguridad total, ya que de no hacerlo podría resultar costoso y disuadir a los inversionistas extranjeros de ofrecer servicios de alta calidad. Si los tomadores de decisiones no están de acuerdo con dicha realidad deberán rediseñar y reestructurar la ley internacional aplicable.

También es importante recordar que la ley y las políticas de la Organización Mundial del Comercio (OMC) son relevantes, pues el Acuerdo General sobre el Comercio de Servicios (AGCS) podría aplicarse a los servicios de agua transfronterizos de los miembros. Sin embargo, no existen listas de compromisos para servicios de agua de los miembros de la OMC debido a que cuando se celebró la Ronda de Uruguay los servicios de agua eran todos públicos. De hecho, tampoco hay ofertas para servicios de agua en las ofertas de servicios en el marco de la Ronda de Doha.

No existen, por lo pronto, compromisos especiales bajo el AGCS, dejando al acuerdo y a la OMC en sí atrasados con respecto a la situación mundial y fortaleciendo el papel de los acuerdos de inversión en ausencia de compromisos relevantes en la OMC.

La definición del término “inversión”, por lo general, es bastante amplia, por lo que para evitar una exposición significativa a demandas de inversión uno debe preguntarse si la inversión es necesaria para contribuir al desarrollo –los países podrían eliminar a los servicios de agua del concepto general de inversión en dichos acuerdos.

El problema es si la contribución al desarrollo de los AII debe convertirse en un criterio para su elegibilidad. Los Gobiernos sede querrán asegurarse de proteger las inversiones solo si estas contribuyen al desarrollo. Los inversionistas seguro verán tal requerimiento como una incertidumbre sustancial debido a la ausencia de una definición establecida de desarrollo. Si este requerimiento se incluyera en el acuerdo, un Gobierno sede podría decir que el tribunal no tiene jurisdicción, apelando a la idea de que la inversión no contribuyó al desarrollo.

Tanto la conclusión teórica como la práctica mostradas en este artículo anticipan próximos desarrollos y ayudan a exponer el panorama de la investigación y debates venideros en la gobernanza global de servicios de agua y saneamiento. La creciente necesidad de servicios de agua ocasionada, entre otras cosas, por el calentamiento global, el cambio climático y las nuevas tecnologías como el gas de esquisto significa que aumentará la inversión extranjera en servicios de agua.

Los gobiernos deben anticipar este aumento mediante un enfoque más proactivo en la planeación y diseño de los principios internacionales que deban regular los servicios de agua, incluyendo servicios de agua bajo la competencia del AGCS de la OMC. 

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