La Sección Especial 301 y Súper 301 de la Ley de Comercio de EE.UU.: la situación de los países de América Latina

12 Agosto 2012

Las llamadas Sección Especial 301 y Súper 301 de la Ley de Comercio de los Estados Unidos (EE.UU.) establecen un monitoreo controvertido y unilateral de los sistemas de protección a la propiedad intelectual (PI) de todos los países a partir de estándares definidos por el propio monitor. Los criterios utilizados por EE.UU. no están del todo claros, aunque sí la periodicidad de los informes, y por lo tanto, del sistema de monitoreo empleado.

Según la Sección 301, la Oficina del Representante Comercial de los Estados Unidos (USTR por sus siglas en inglés) debe emitir un informe anual sobre la adecuación y eficacia de la protección de la PI en el mundo. Asimismo, y de acuerdo a la Súper 301, debe identificar las prioridades de expansión comercial de los EE.UU., destacando los resultados positivos que se hayan alcanzado gracias al cumplimiento riguroso de las leyes y tratados comerciales y prestando particular atención a las barreras comerciales importantes que el gobierno estadounidense revisa de cerca.

Breve historia sobre la Sección 301

La Sección 301 original de la Ley de Comercio de 1974 fue creada para enfrentar lo que EE.UU. estimaba como una falta de observancia de los acuerdos comerciales internacionales, especialmente el GATT. A través de la misma, se autorizaba al Presidente de los EE.UU. a adoptar medidas económicas en contra de países que se estimaba restringían el comercio estadounidense, especialmente en el ámbito del Sistema Generalizado de Preferencias (SGP). Por definición, la aplicación de los fundamentos para adoptar una sanción sobre la base de la sección 301 es exclusivamente definida por el gobierno de los EE.UU..

Como no podía ser de otra forma, la Sección 301 encuentra sus primeros pasos en el deseo de algunas grandes corporaciones por tratar de imprimirle un enfoque más global a la PI, a fin de exportar así su modelo de protección, especialmente hacia los países en desarrollo. IBM y Pfizer fueron los pioneros en este intento, los cuales se encauzaron especialmente a través del Comité Asesor en Política Comercial y Negociaciones para el GATT. Es importante acotar que uno de los grandes logros tanto de este Comité así como del Comité de Propiedad Intelectual, fue incluir el tema de la PI en las negociaciones de la Ronda Uruguay en 1986.

La Sección 301 fue modificada en varias ocasiones debido fundamentalmente al cabildeo de la industria estadounidense. En 1979, las funciones otorgadas inicialmente al Departamento de Comercio fueron traspasadas al USTR a fin de acoger los reclamos del sector privado local. En 1984 sucede una nueva modificación y es en 1988 cuando se reforma para establecer la Sección Especial 301. Esta última refuerza la existente Sección 301 y crea un instrumento legal en manos del USTR para que efectúe una revisión anual de las prácticas y políticas de los países en materia de propiedad intelectual.

La Sección Especial 301 posteriormente fue cambiada y reforzada durante la aprobación de la Ronda Uruguay en EE.UU. en el sentido de que aun cuando un país cumpla con todas las disposiciones del Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (ADPIC), puede no otorgar una protección adecuada y eficaz a los derechos de propiedad intelectual (DPI). Una de las características más importantes de esta norma es la discrecionalidad que concede al USTR para que unilateralmente determine qué países pueden ser incluidos en las listas, cuáles de ellos son prioritarios y qué acciones deben ser adoptadas en su contra.

Clasificación de países

Los informes anuales que elabora el USTR clasifican a los países en diversas categorías, que pueden ser el vaticinio para la suspensión de beneficios comerciales tales como el SGP, el inicio de nuevas investigaciones o la aplicación de sanciones comerciales, o la sujeción del caso al sistema de solución de controversias de la OMC. La clasificación de los países se basa en el rango de las transgresiones, que transcurren desde las de menor consecuencia (Lista de observación, LO) hasta la más serias (País extranjero prioritario, PEP), pasando por una categoría intermedia (Lista de observación prioritaria, LOP).

Dentro de la clasificación, aquellos países que mantienen notorios actos, políticas o prácticas, o cuyos actos, políticas o prácticas tienen un gran impacto adverso (real o potencial) en titulares de DPI de EE.UU. y que no están comprometidos en negociaciones de buena fe para enfrentar estos problemas, se ubican en la categoría PEP. En este supuesto, los países pueden enfrentar sanciones comerciales por parte de los EE.UU..

Los países calificados en LOP constituyen el centro de atención para los EE.UU. y se refiere a países que no otorgan, según el USTR, una adecuada protección y observancia de los DPI o acceso de mercado a estadounidenses amparados por la protección de esos derechos. La última categoría, la LO, incluye países en los que el USTR estima que existen méritos para atraer su atención, pues enfrentan algunos problemas en la protección de la PI.

A la vez, hay revisiones fuera del ciclo (out-of-cycle review), que se realizan habitualmente en cualquier época del año y que de manera similar conducen a revisiones regulares anuales. Finalmente, existe la categoría Sección 306 de monitoreo, donde se incluyen países que, habiendo estado clasificados como PEP, han sido removidos porque han celebrado un acuerdo bilateral con los EE.UU..

El informe de la Sección Especial 301

Los contenidos del informe han variado en el tiempo. Inicialmente se limitó a señalar los países que estaban en algunas de las categorías o listas, indicando someramente las razones de la decisión respecto de los países incluidos en la LOP o PEP, además de resaltar los avances que se habían producido en el año anterior en determinados países. A partir de 1991, el informe contiene las razones por las cuales los países aparecen incluidos en la lista LO y desde 1995 se agregan los fundamentos jurídicos de las decisiones del USTR. En 1998 se incorporan aspectos relacionados con la implementación de los Acuerdos de la OMC y su sistema de solución de diferencias y se incluye una sección adicional respecto del monitoreo de la sección 306. Finalmente, a partir del año 2000, hay una sección sobre propiedad intelectual y salud a fin de cristalizar el compromiso del Presidente Clinton de ayudar a los países en desarrollo a contar con mejor acceso a los medicamentos.

No es fácil sacar conclusiones respecto de los informes del USTR porque al parecer no existe un criterio muy uniforme para las evaluaciones de cada país. Al menos un supuesto  de los informes es claro: mientras más compromisos un país haya adquirido con los EE.UU. en materia de la protección y observancia de los DPI, mayor será su exposición y posibilidad de caer en algunas de las situaciones previstas en las Secciones 301 y 306.

El mayor número de países comprendidos en algunas de las situaciones antes descritas o en la sección 306 se alcanzó en 2004, cuando se identificó un total de 52 países: 15 en LOP, 34 en LO, 1 en PEP y 2 en el monitoreo de la Sección 306. A partir de ese año, el número de países comenzó a reducirse hasta estabilizarse en 42.

El siguiente gráfico evidencia la evolución de los países señalados por el USTR de 1989 hasta 2012 sobre la base de los informes anuales.


Cuadro 1 (ver PDF adjunto).

Debe mencionarse que la evaluación de un país depende muchas veces de contingencias políticas más que técnicas y por consiguiente, no todos los países son evaluados siempre con el mismo rigor o la misma benevolencia frente al mismo problema. En algunos casos, los cargos que se le hacen a un país son vagos tales como "la ley falta a los estándares internacionales" o "el país no cumple con sus obligaciones internacionales".

Los países de América Latina en la Sección 301

Los primeros países de América Latina que se sumaron a la lista de observación prioritaria (LOP) fueron Brasil y México en 1989, mientras que Argentina, Chile, Colombia y Venezuela fueron catalogados en la lista de observación (LO) de ese mismo año.  Curiosamente, 23 años después y a pesar de los profundos cambios que todos los países de la región han emprendido en sus leyes de PI, siguen apareciendo en algunas de las listas de la Sección Especial 301. Argentina, Chile, Colombia y Venezuela son los únicos países que presentan una continuidad anual en esas listas durante el periodo comprendido entre 1989 y 2012. Otros países de larga data ininterrumpida son Brasil (desde 1999), Costa Rica (1995), República Dominicana (1997), Guatemala (1992), Paraguay (1996) y Perú (1992). Por el contrario, El Salvador (desde 1997), Honduras (desde 1999), Panamá (desde 1998) y Uruguay (desde 2006) no aparecen en algunas de las citadas listas.

Los primeros países señalados como PEP aparecen en 1991, aunque ningún  latinoamericano es mencionado sino hasta 1993 (Brasil) y 1998 (Paraguay).  Estos dos países serían los únicos de la región catalogados en PEP entre 1989 y 2012, y sólo por uno y dos años, respectivamente. Todos los demás países de América Latina han estado incorporados alguna vez en una de las listas de la Ley de Comercio de EE.UU., con la excepción de Nicaragua, que por dos años se mantuvo en una revisión fuera de ciclo, y de Panamá, que sólo ha estado en la LO por un año.

Las listas del informe correspondiente a 2012 contienen casi un 50% más de países latinoamericanos en comparación con el emitido en 1989, proporción que es inferior a la del resto de los países. No obstante, el mayor número de países de la región catalogados en las listas de LOP, LO o PEP se alcanza en el período 1996-1999 (16-14 países), que coincide con el momento en que más países se clasificaron. A partir de 2006, el número de países latinoamericanos en las listas se ha mantenido estable en 12, correspondiendo tres de ellos a LOP (Argentina, Chile y Venezuela), nueve a LO (Bolivia, Brasil, Colombia, Costa Rica, Ecuador, Guatemala, México, Perú y República Dominicana) y uno a monitoreo de la Sección 306 (Paraguay).

Se puede hacer una clara distinción de la situación entre el período 1989-2000 y aquella de 2001-2012. En el primer caso, sólo cuatro países latinoamericanos estuvieron todos los años en alguna de las listas del USTR (Argentina, Chile, Colombia y Venezuela). En el segundo supuesto, en cambio, el número casi se triplica y 11 países aparecieron todos los años en alguna de las listas sin interrupción (Argentina, Bolivia, Brasil, Chile, Colombia, Costa Rica, Guatemala, Paraguay, Perú, República Dominica y Venezuela).

Más que razones de protección de la PI propiamente dicha, la inclusión de países en alguna de las situaciones previstas en la sección especial 301, a grandes rasgos se debe a razones de observancia general o particular. El Cuadro 2 a continuación trata de conceptualizar cuáles son las causales más recurrentes por las que un país latinoamericano ha sido mencionado en los listados de la Sección Especial 301.

Cuadro 2 (ver PDF adjunto).

Reflexión final

Aunque con los acuerdos alcanzados en la Ronda Uruguay muchos asumieron que las amenazas y sanciones unilaterales de EE.UU. en virtud de su Ley de Comercio terminarían, lo cierto es que ha seguido utilizando sistemáticamente este instrumento en contra de terceros países, a pesar de que muchos alegan su ilegalidad fundados precisamente en los acuerdos de la Ronda Uruguay. Un panel de la OMC de 1999 (Estados Unidos - Artículos 301 a 310 de la Ley de Comercio Exterior de 1974, WT/DS152/R), de alguna manera prohibió el uso de las sanciones o la amenaza de sanciones unilaterales como fundamento de una violación al derecho de la OMC.

A pesar de lo anterior, el mecanismo se sigue aplicando, y no obstante el número de acuerdos de libre comercio celebrados por los EE.UU. con países latinoamericanos,  denominados ADPIC-Plus, no ha habido una norma que neutralice la amenaza de sanciones o las sanciones sobre el argumento de la prohibición de la aplicación extraterritorial de la Ley de Comercio de EE.UU. de 1974. El freno a esta práctica unilateral y poco amistosa en relación a sus socios comerciales debiera ser un objetivo importante para aquellos países de la región que negocian acuerdos comerciales con el gran país del Norte.

*Sergio Escudero se desempeñó en la Oficina del Consejero Legal de la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual (OMPI) hasta fines de 2010. Entre 1998 y 2002 fue Representante Permanente Alterno de Chile ante la OMC y antes de ello, asesor en materias de PI en los Ministerios de Economía y de Relaciones Exteriores de Chile. Actualmente se desempeña como consultor independiente en PI.

**Pedro Roffe es Asociado Senior del ICTSD, donde es responsable del trabajo del Programa de PI y desarrollo. Trabajó durante 30 años en la Conferencia de Naciones Unidas sobre Comercio y Desarrollo, especializándose en aspectos internacionales de transferencia de tecnología, PI e inversión extranjera directa. Es autor de numerosas publicaciones sobre estos temas.

Bello, Judith H. y Holmer, Alan F., "Special 301: Its Requirements, Implementation and Significance", en Fordham International Law Journal, Vol. 13, No. 3, 1989, p. 263, disponible en: http://tinyurl.com/cygw2nb

Los análisis del USTR no son necesariamente consistentes de modo que las falencias que se anotan para un país no se evalúan necesariamente en otros que se sabe tienen la misma carencia. Esto mismo sucede respecto a la extensión de los informes, ya que en algunos casos los informes son muy detallados, como el caso de China y Rusia, pero no así en el resto de los países evaluados.

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