La implementación del Protocolo de Nagoya: reflexiones, desafíos y oportunidades

14 Diciembre 2016

Realizar un balance del Protocolo de Nagoya podría parecer precipitado a tan solo dos años de su entrada en vigor. Sin embargo, el tiempo suele dilatarse tanto en el desarrollo de las normas internacionales como en su implementación. Los principios de acceso y participación en los beneficios (ABS, por sus siglas en inglés) de los recursos genéticos y el conocimiento tradicional asociado de acuerdo a una distribución justa y equitativa fueron adoptados con el Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) en 1992. Se tardó casi veinte años en adoptar el Protocolo de Nagoya como instrumento para la implementación de estos principios.

A pesar de la demora, el Protocolo resulta un punto de inflexión. En primer lugar, este ha sido un factor importante a fin de concientizar, especialmente en algunos países de América Latina, sobre la biodiversidad y su vínculo no solo con temas ambientales, sino también sociales, culturales y económicos. En segundo lugar, el Protocolo plasma en sus artículos la responsabilidad compartida por lograr mayor transparencia y equidad en las actividades de investigación y desarrollo basadas en la biodiversidad: se incluye orientación para los requisitos de acceso y utilización de los recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado y así como la obligación de asegurar el cumplimiento de las normas y acuerdos de ABS. Finalmente, el Protocolo ha generado un impulso para pasar de la teoría a la práctica, que ya puede verse en un mayor número de medidas legislativas, administrativas y de política sobre ABS.

Este artículo hace un breve balance de la implementación de los principios de ABS y su evolución desde el Protocolo de Nagoya. Es más, busca mirar hacia delante. Con la entrada en vigor del Protocolo y los más de 80 países parte se cumplió con una parte importante. Sin embargo, aún queda mucho por hacer y la presente reflexión espera contribuir con algunas sugerencias.

Sobre el Protocolo de Nagoya
El Protocolo de Nagoya es un acuerdo internacional adoptado en el marco del CDB que persigue proporcionar un marco jurídico para la aplicación efectiva de uno de los tres objetivos que tiene dicho acuerdo: “la participación justa y equitativa en los beneficios que se deriven de la utilización de recursos genéticos”. Tal marco se consideraba necesario para brindar mayor transparencia y seguridad jurídica tanto a los proveedores –que exigían garantizar la distribución de beneficios aún cuando la utilización de los recursos genéticos se realizara más allá de sus fronteras–, como a los usuarios de los recursos genéticos –que buscaban condiciones más predecibles para su acceso. El Protocolo de Nagoya está precisamente enfocado en esta dirección, pero cabe aclarar que esta temática se abarca con el objetivo final de crear incentivos para la conservación y uso sostenible de los recursos genéticos y, por tanto, aumentar el aporte de la biodiversidad al desarrollo y bienestar humano.

Para lograr mayor transparencia y seguridad jurídica, el Protocolo incorpora algunas aclaraciones sobre el ámbito de aplicación de los requisitos de ABS; por ejemplo, el artículo 2 del Protocolo define la “utilización de recursos genéticos” como “la realización de actividades de investigación y desarrollo sobre la composición genética y/o composición bioquímica de los recursos genéticos”. Esta definición persigue distinguir la utilización de recursos genéticos de actividades que se realizan con recursos biológicos, pero que no implican un proceso de investigación de propiedades benéficas, ya sea para usos comerciales o no comerciales, dejando en claro que el Protocolo abarca las actividades de investigación y desarrollo que se realizan sobre compuestos bioquímicos, los cuales son la base de diversos productos medicinales y cosméticos, entre otros.

Otro aspecto a destacar en el ámbito de aplicación del Protocolo de Nagoya es la referencia a los conocimientos tradicionales asociados a los recursos genéticos de las disposiciones sobre el acceso, la participación en los beneficios y el cumplimiento. El Protocolo también se ocupa de los recursos genéticos sobre los cuales los pueblos indígenas y las comunidades locales tienen derechos establecidos (art. 6.2). Se exige a los países parte que tomen medidas para asegurar el consentimiento fundamentado previo de estas comunidades y la distribución justa y equitativa de los beneficios, teniendo en cuenta las leyes y procedimientos de la comunidad.

El Protocolo de Nagoya establece las obligaciones básicas para que los países tomen medidas con respecto a cómo se accede a sus recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado para la investigación y desarrollo, cómo se comparten los beneficios resultantes y cómo se apoya el cumplimiento de las reglas y contratos de ABS; por ejemplo, el art. 6.3(d) exige una decisión que permita o no el acceso comunicado por escrito por una autoridad nacional competente, de manera eficiente en relación con los costos y dentro de un plazo razonable.

Las obligaciones de cumplimiento del Protocolo de Nagoya se consideran particularmente novedosas e importantes para el funcionamiento del sistema de ABS (para un análisis de los artículos, véase Greiber et al., 2013). Estas obligaciones reconocen que muchas veces la utilización de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado se lleva a cabo en una jurisdicción distinta a aquella en la que se accedió a estos recursos y conocimientos. Por lo tanto, para facilitar la vigilancia y promover el cumplimiento con los requisitos para el acceso y utilización de recursos genéticos y conocimiento tradicional asociado se exige que los países tomen medidas para asegurarse que el acceso a los recursos genéticos utilizados dentro de su jurisdicción se lleve a cabo de acuerdo con el consentimiento fundamentado previo y las condiciones mutuamente convenidas establecidas por el país del cual provienen. Esto incluye la designación de los puestos de control a lo largo de la cadena de investigación, desarrollo y comercialización.

Balance de leyes, reglamentos y otras medidas sobre ABS
El Protocolo de Nagoya, junto con el CDB, establece principios y obligaciones básicas en materia de ABS, pero son los países parte los que implementan estas disposiciones mediante leyes y reglamentos. Es decir, son estas normas nacionales las que definen, sobre la base de los artículos del Protocolo de Nagoya, los requisitos y procedimientos de ABS que las personas, empresas y otras organizaciones deben obedecer en cada país. Esto implica que la puesta en marcha del sistema de ABS llevará tiempo, ya que la adopción, revisión y puesta en práctica de leyes y reglamentos suele ser un proceso complejo. Además, al brindar el Protocolo de Nagoya flexibilidad para su implementación, los requisitos y procedimientos de ABS variarán de un país a otro, dependiendo de los objetivos y del enfoque, así como de los sistemas políticos y jurídicos.

Según el Centro de Intercambio de Información sobre Acceso y Participación en los Beneficios, 28 de los 85 países que actualmente forman parte del Protocolo de Nagoya cuentan con medidas legislativas, administrativas o de política sobre ABS. Una encuesta realizada a principios del 2016 por la Secretaría del CBD determinó que de los 76 países que formaban parte del Protocolo en ese momento, el 36% contaba con medidas sobre ABS anteriores al Protocolo; el 20% había establecido medidas sobre ABS desde la adopción del Protocolo; y el 38% tenía planeado establecer tales medidas en el corto plazo. Asimismo, otros 30 países no parte del Protocolo de Nagoya informaron contar o estar desarrollando medidas legislativas, administrativas o de política sobre ABS.

Estos números demuestran el impulso hacia la elaboración de medidas sobre ABS, pero también dejan claro que queda aún mucho por hacer. El Marco Estratégico para la Creación y el Desarrollo de Capacidad en Apoyo a la Aplicación Efectiva del Protocolo de Nagoya, adoptado en el 2014, tiene como una de sus prioridades desarrollar la capacidad para formular, aplicar y hacer cumplir medidas legislativas, administrativas o de políticas nacionales sobre acceso y participación en los beneficios. Este reconocimiento a la necesidad de apoyar tales medidas se ve reflejado también en las actividades de desarrollo de capacidades sobre el tema que están realizando entidades como el Programa de las Naciones Unidas para el Desarrollo, el Fondo para el Medio Ambiente Mundial, la Iniciativa de Desarrollo de Capacidades ABS y la Organización Internacional de Derecho para el Desarrollo.

Cabe notar que no se está hablando solo sobre lograr la elaboración de un texto y su adopción como medida legislativa, administrativa o de política sobre ABS. El marco estratégico advierte que muchos países, aún contando con leyes o reglamentos sobre ABS, carecen de procedimientos o arreglos institucionales claros, tales como procedimientos para obtener el consentimiento fundamentado previo y establecer condiciones mutuamente acordadas. También suelen ser escasos los conocimientos especializados que se precisan para desarrollar requisitos y procedimiento prácticos y eficaces, así como para aplicar esos requisitos y gestionar esos procedimientos.

La complejidad de poner en práctica los requisitos y procedimientos sobre ABS queda en evidencia al explorar el número de países que otorga permisos o concluye contratos de ABS de manera sistemática. No existen estadísticas oficiales, pero entrevistas e intercambios de experiencias informales sugerirían que tales países no suman más que doce en todo el mundo, excluyendo a los países en los que se han realizado casos pilotos o firmado acuerdos de manera esporádica.

En América Latina, se encuentran algunos de los precursores en la elaboración y puesta en práctica de medidas sobre ABS. La Decisión 391, la base del régimen común sobre recursos genéticos en la Comunidad Andina, es reconocida como un hito en el desarrollo de estas medidas. Adoptada en 1996, fue una de las primeras normas que intentó hacer operativos los principios de ABS del CDB e impulsó debates y procesos alrededor de diversos temas relacionados con la biodiversidad.[1] Sin embargo, elementos como una amplia definición de “acceso” y una poca consideración de la incertidumbre que caracteriza las etapas de investigación generaron dificultades en su implementación. Algunas de estas dificultades han sido zanjadas a nivel nacional. Colombia, por ejemplo, resolvió definir en forma más específica las actividades que configuran acceso a los recursos genéticos y sus productos derivados y establecer procedimientos simplificados para actividades como la recolección científica.

Brasil, por su parte, ha adoptado recientemente la ley 13.123 y el decreto 8.772 sobre ABS, adoptando un enfoque novedoso basado en la experiencia de más de 1300 permisos y 300 contratos sobre ABS aprobados bajo el sistema anterior. De acuerdo con este nuevo enfoque, el acceso al patrimonio genético de Brasil queda supeditado no a un consentimiento informado previo, sino a la inscripción en un registro en línea. En cuanto a la distribución de beneficios, la responsabilidad se establece solo para el fabricante del producto final al que el patrimonio genético agrega un valor significativo. Esta distribución de beneficios no se realiza, en la mayoría de los casos, sobre la base de un contrato, sino en función de parámetros preestablecidos como el 1% de los ingresos netos de los productos finales.

Del otro lado del Atlántico, la Unión Europea (UE) ha sido la primera parte del Protocolo de Nagoya en adoptar un sistema integral de medidas de vigilancia con respecto a la utilización de los recursos genéticos. A través de este reglamento, que entró en vigor junto con el Protocolo de Nagoya en octubre del 2014, se exige a las empresas u otras organizaciones que utilicen recursos genéticos dentro de la UE que cumplan con la debida diligencia para determinar que estos recursos han sido accedidos en conformidad con el marco nacional sobre ABS del país proveedor. Asimismo, se establecen puntos de control ante los que los usuarios de los recursos genéticos deben aportar información sobre el acceso legal a dichos recursos.

Conclusión: desafíos y oportunidades mirando hacia el 2020
No existen atajos para las negociaciones internacionales ni para el proceso de traducir las normas generales que resultan de tales negociaciones a requisitos y procedimientos que respondan a necesidades y circunstancias concretas. Sin embargo, es importante poder aprovechar el impulso e interés en el tema de ABS que ha generado el Protocolo de Nagoya para ir de la teoría a la práctica. En ese sentido, existen desafíos y oportunidades para hacerle frente, mirando hacia el año 2020.

El desafío –uno solo aunque de gran magnitud– es demostrar que el ABS no es solo un concepto abstracto, sino un sistema que funciona y que realmente constituye un incentivo al uso sostenible de la biodiversidad y al desarrollo de capacidades y medios de vida en los países en vías de desarrollo.

Las oportunidades para hacer frente a este desafío son varias; por ejemplo, la biodiversidad sigue siendo una fuente importante de conocimiento, productos y servicios. Hay una creciente concientización de que, como tal, la biodiversidad debe valorarse y protegerse. Los consumidores exigen que las empresas adopten medidas para el uso sostenible de la biodiversidad y para respetar a los actores a nivel local. Las empresas reconocen que este tipo de prácticas e inversiones van más allá de la responsabilidad social corporativa y se convierten en medidas centrales para sus estrategias y modelos comerciales. Los Gobiernos abordan la biodiversidad no solo como tema ambiental, sino también como un elemento de políticas sociales, económicas, culturales y de innovación. La implementación del Protocolo de Nagoya debe ser enmarcada y promovida en este contexto.

Como la biodiversidad es relevante en tan distintos ámbitos, otra oportunidad son los diversos actores que pueden y deben involucrarse en la puesta en práctica de ABS. Varios países han realizado consultas a distintos grupos en la elaboración de sus medidas sobre ABS, recaudando información valiosa sobre cómo se acceden y utilizan los recursos genéticos dentro de sus jurisdicciones, cuáles son las medidas que serían más prácticas y efectivas para regular estas actividades y dónde se podría controlar mejor el cumplimiento con las obligaciones de ABS. También cabe considerar la colaboración entre diversos actores para establecer casos piloto o plataformas continuas de intercambio de experiencias. En este sentido, es clave que tanto Gobiernos como otros actores conciban la implementación del Protocolo de Nagoya como un proceso de aprendizaje continuo.

De hecho, quizás la mayor oportunidad sea dejar de lado no solo los tiempos, sino la mentalidad de las negociaciones internacionales. La puesta en práctica del ABS no es un proceso en el que, para que unos ganen, otros deban perder. Al contrario, es probable que solo si encontramos enfoques con significado y beneficios para todos los actores, encontremos soluciones duraderas y reales. Esto implica desarrollar no medidas perfectas, pero sí medidas que sean aplicables y que generen mayor transparencia y confianza. Implica también volver a ligar la implementación de los principios de ABS a la conservación y uso sostenible de la biodiversidad, es decir, ser fieles a la razón de ser de estos principios y aprovechar el impulso del Protocolo de Nagoya para avanzar también en la implementación del CDB y los Objetivos de Desarrollo Sostenible.[2]


[1] Ruiz, M. (2011). Diseño de un plan de fortalecimiento de capacidades institucionales en el tema de acceso a los recursos genéticos asociados a los conocimientos tradicionales. Comunidad Andina, Programa BioCan.

[2] Las opiniones expresadas en este artículo son personales y no reflejan necesariamente la posición oficial de la UEBT, sus miembros u otros socios.

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