Hacia la implementación de ABS: desafíos y oportunidades para el Protocolo de Nagoya

17 Noviembre 2014

La participación justa y equitativa de los beneficios derivados del uso de recursos genéticos, uno de los tres pilares del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB) de 1992, transita hacia una nueva fase a partir de la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya.

La primera reunión de las Partes de este nuevo instrumento internacional en octubre recién pasado fue un momento clave para las décadas de trabajo en relación al acceso y participación en los beneficios (ABS, por sus siglas en inglés), un mecanismo funcional para recaudar fondos para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica. Se hizo un gran esfuerzo en la negociación que condujo al Protocolo y ahora es el momento de hacer que los mecanismos sean efectivos por medio de una implementación funcional (Oberthür & Rosendal, 2014).

Asegurar tales modalidades para el ABS ha sido una prioridad en las agendas de conservación y de desarrollo. Estos intereses derivan del hecho de que la mayoría de las regiones con mayor biodiversidad del mundo están en países en desarrollo, llamados “proveedores”, mientras que los “usuarios” se encuentran tradicionalmente en economías más ricas. Un ABS justo y equitativo debería, en teoría, proteger contra el saqueo y la malversación de recursos genéticos y también asegurar que las comunidades se beneficien de las ganancias derivadas de su patrimonio de biodiversidad.

Desafortunadamente, limitados son actualmente los beneficios monetarios que son compartidos con los países y grupos proveedores de biodiversidad bajo acuerdos ABS. Siguiendo el modus operandi del Protocolo de Nagoya los usuarios de recursos genéticos deberían estar distribuyendo una parte de sus ganancias y otros beneficios no monetarios procedentes de la comercialización de recursos genéticos y devolverlos para fines de conservación y uso sostenible de biodiversidad.

Este artículo ofrece una mirada a los desafíos pendientes que enfrenta el Protocolo de Nagoya y las oportunidades para que el instrumento juegue de ahora en adelante un papel real en la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad.

Existen tres áreas clave restantes a abordar para ayudar a que el régimen de ABS sea más funcional: mecanismos contractuales para acceso y participación en los beneficios; medidas legislativas, políticas, y administrativas internas tanto en los países usuarios como en los países proveedores; y la aclaración de preguntas en el plano internacional incluyendo la posibilidad de recursos genéticos no regulados en ciertos ámbitos (Morten, 2014. En Oberthür & Rosendal).

¿Cómo hacer que los contratos de recursos genéticos funcionen?
El artículo 15 del Convenio sobre la Diversidad Biológica establece dos mecanismos contractuales vinculantes para las dos partes que acuerdan sus términos y condiciones. El primero de ellos al momento de acceder a los recursos genéticos y otro dirigido a la regulación de los arreglos de participación de beneficios cuando estos se utilizan.

De acuerdo con este artículo, la principal forma de hacer cumplir los derechos soberanos de un país es invocando contratos jurídicos privados, llamados términos mutuamente acordados (MAT, por sus siglas en inglés), entre el país proveedor o país de origen y el usuario; este ultimo con frecuencia es pensado como una empresa privada de otro país. Consecuentemente, el ABS se basa en gran medida en los contratos como el medio relevante para regular el intercambio y compartir las ganancias (Young, 2013. En Morgera, Buck & Tsioumani).

Sin embargo, aunque estos mecanismos ya están estipulados por el CDB, se han hecho esfuerzos muy limitados para hacer sistemáticamente funcional el sistema contractual. Se necesitan incentivos más claros para que las empresas utilicen contratos de ABS y cumplan con una justa y equitativa obligación de compartir los beneficios de su investigación y desarrollo.

Mientras que el instrumento internacional más reciente proporciona algunas pautas para hacer cumplir los contratos, estos serán negociados y ejecutados como contratos comerciales, lo que suscita un número de desafíos. Por ejemplo, los contratos de ABS deben estar redactados de manera tal que sean jurídicamente viables en la jurisdicción y sistema legal del usuario, pero dado que el Protocolo de Nagoya no establece un sistema uniforme para una legislación estandarizada del país usuario, los contratos deben resolver un número de cuestiones jurídicas complejas que típicamente varían entre países. Además, puesto que el derecho contractual de ABS es relativamente nuevo e inexplorado en el ámbito del derecho, la jurisprudencia de fondo es limitada. Esto plantea una serie de desafíos técnicos complejos en el derecho contractual. Las herramientas globales de contratos jurídicos existentes no resuelven estos desafíos y el derecho privado internacional tiene un potencial limitado en esta área.

Otro reto sin resolver en relación a los contratos es cómo regular la materia que se está transfiriendo. Un contrato de ABS regula la situación dinámica con un alto grado de potencial y cambios científicos y comerciales. El material transferido, al momento de entrar en un contrato, pasa a través de uno o varios procesos de investigación y desarrollo antes de llegar a un producto final. Rara vez son los “recursos genéticos”, como están definidos por el CDB y el Protocolo de Nagoya, los que crean directamente un producto comercial, sino más bien se trata de un producto con una conexión de relativa cercanía a ellos (Morten & Schei, 2014. En Oberthür & Rosendal).

Para que un contrato capte la creación de valor derivado del uso de recursos genéticos necesita prever desarrollos futuros del material. El nivel de cambio e incertidumbre, sin embargo, variará entre los tipos de usuarios y tipos de usos para el material genético. A menudo, esto se presenta como una cuestión de seguimiento, pero puede ser aún más compleja, ya que también se trata de entender la contribución relativa del recurso genético, la investigación, el desarrollo y otras inversiones.

Los dos mecanismos contractuales bajo el CDB –artículo 15.4 y 15.7– tienen el potencial de permitir una definición funcional de la materia del contrato. La cuidadosa redacción del objeto del contrato y las acciones permitidas por el contrato serán fundamentales para la funcionalidad de este tipo de derecho. Un mayor grado de precisión en la formulación del objeto del contrato deja menos discrecionalidad para la interpretación de un tribunal cuando tenga que aplicar las obligaciones en el contrato.

Un consejo es evitar en la medida de lo posible el término recursos genéticos como un término que defina al objeto del contrato. En este, las partes deberían más bien explicar en detalle las acciones que el socio contractual tiene el derecho explícito de llevar a cabo con el material biológico. Cuando estas opciones explícitas de utilización se establecen en el contrato, pueden conectarse a las consecuencias específicas sujetas a la realización de cada utilización. La claridad es la virtud principal en la formulación de obligaciones contractuales. Por tanto, una alternativa capaz de hacer funcional el ABS es asegurarse de que estos contratos apunten a un alto nivel de claridad y que estén bien redactados en el sentido de que los derechos se definan y se enumeren.

Los contratos generalmente sufren la falta de un elemento claro que desencadene la participación en los beneficios una vez que un producto comercial ha sido desarrollado, una situación complicada según si se apunta la gobernabilidad hacia el momento de acceso o el de la utilización de recursos genéticos.

Este problema se acentúa por la falta de un mecanismo de supervisión funcional, algo parecido al intento fallido de los proveedores por vincular el ABS a los sistemas mucho más fuertes de derechos de propiedad intelectual mediante la divulgación.

Legislación nacional de ABS como herramienta central
Tanto el CDB como el Protocolo de Nagoya se basan en una percepción de que son los países proveedores los que tienen la responsabilidad primordial de regular el ABS al momento de su acceso. Durante las negociaciones que eventualmente condujeron al nuevo instrumento un entendimiento de “utilización de recursos genéticos” gradualmente ganó impulso. El Protocolo de Nagoya se basa en el artículo 15.7 del CDB al definir lo que constituye exactamente la utilización en los artículos 2(c) y (d).

Es probable que durante la definición del Protocolo de Nagoya un número de países hayan detenido su proceso de regular el acceso a sus recursos genéticos a la espera del marco internacional. De acuerdo a esto, hay varias cuestiones a considerar en tanto los países continúan implementando la legislación referente a ABS. Por ejemplo, debería el sistema nacional de ABS establecerse para evitar cualquier uso de diversidad biológica sin un contrato de ABS completo o se debería intentar incitar a los usuarios a firmar un contrato de una manera deliberada. Esto está vinculado con qué países intentan incluir mayores incentivos para que los usuarios firmen dichos contratos.

La legislación australiana de ABS es considerada pionera en este aspecto, ya que involucra permisos obligatorios simplificados para todo tipo de bioprospección, incluyendo para el uso no comercial. La regulación también incluye una cláusula incorporada para el “cambio de intención”, concretamente si las actividades cambian de puramente científicas o no comerciales a comerciales, el usuario debe cambiar el contrato. Aún más importante, este requisito se basa en un instrumento jurídico existente conocido como la declaración jurada. Esta última vincula al usuario al derecho penal de Australia, aunque tiene fuerza limitada si se transfiere material genético a terceros (Prip, Rosendal, Andresen & Walløe, 2014).

Además, aunque el sistema australiano ha estado en vigor durante un tiempo, casi ninguno de los acuerdos iniciales de bioprospección ha hecho que el usuario establezca un contrato de distribución de beneficios. Esto demuestra la magnitud del desafío que enfrentan los países a la hora de inspeccionar y rastrear el uso y la comercialización de los productos basados en sus recursos genéticos.

Para aumentar las posibilidades de rastrear el uso y seguir los recursos genéticos hasta los productos finales en el mercado todos los países del CDB deben adoptar medidas, no solo las que actualmente son parte del Protocolo de Nagoya. Hacer el ABS funcional ya es una obligación para todos los países del CDB como se demuestra en el artículo 15.7. Este último contiene requisitos claros para que las Partes tomen medidas para implementar ABS tanto en el lado del usuario como en el del proveedor. Un consejo para países proveedores es requerir que todos los países usuarios informen a la siguiente Conferencia de las Partes del CDB sobre las medidas relevantes de ABS puestas en marcha.

Evitar la fragmentación en el ámbito internacional
Una de las cuestiones que más divisiones generó en las negociaciones hacia el Protocolo de Nagoya fue la relación entre el ABS en el CDB y otros regímenes jurídicos internacionales que implican recursos genéticos. Estas preocupaciones llevaron a la inclusión del artículo 4 del Protocolo de Nagoya que reconoce que el Protocolo “no se aplica para la Parte o Partes en el instrumento especializado respecto a los recursos genéticos específicos cubiertos por el instrumento especializado y para los fines del mismo.” El alcance de los otros regímenes existentes será por tanto fundamental para definir los recursos genéticos que están cubiertos por el Protocolo de Nagoya.

El Tratado Internacional sobre los Recursos Fitogenéticos para la Alimentación y la Agricultura (TIRFAA), por ejemplo, ha estado en vigor desde 2004. Es un instrumento global diseñado para promover la conservación de los recursos fitogenéticos y para ayudar a proteger los derechos de los agricultores y asegurar la participación justa y equitativa en los beneficios derivados de la utilización de recursos fitogenéticos.

El Tratado Internacional establece un Sistema Multilateral (SM, por sus siglas en inglés) bajo el cual cultivos selectos se intercambian sin regulación individual, sujeto a un contrato estándar que no se enfoca tanto en los beneficios monetarios, sino que el acceso a los recursos fitogenéticos se denomina como un beneficio en sí mismo.

Un desafío en relación con este instrumento es que no todas las Partes del CDB son miembros del tratado en cuestión. Hay un número de asuntos sin resolver y en disputa entre el alcance del TIRFAA y el ABS general. Hay una diferencia sustancial entre los puntos de vista expresados por Halewood et al. (2013) y Cabrera et al. (2013) sobre la interpretación del alcance obligatorio.

Una zona gris clave es que el ABS en el Tratado Internacional difiere del régimen de ABS del CDB en que es voluntario, básicamente no monetario, sin un vínculo a la distribución de beneficios a proveedores específicos. En efecto, la preocupación por la seguridad alimentaria supera el mayor énfasis sobre equidad encontrado en el ethos del ABS del CDB. Más allá de estas cuestiones sin resolver también se está trabajando bajo el Tratado Internacional con el objetivo de explorar las condiciones para expandir el alcance de la lista de cultivos que están cubiertos por el SM. Expandir el alcance del sistema multilateral bajo el Tratado Internacional lleva necesariamente a un alcance más limitado para el Protocolo de Nagoya.

La Comisión de Recursos Genéticos para la Alimentación y la Agricultura bajo la Organización de las Naciones Unidas para la Alimentación y la Agricultura también está discutiendo cuestiones relacionadas con el acceso y la participación en los beneficios para seis grupos de recursos genéticos: animales, acuáticos, invertebrados, plantas, bosques y recursos genéticos microbianos.

Cualquier acuerdo en la Comisión sobre la necesidad de regímenes especializados para el ABS tiene el potencial de excluir grupos de valor comercial de ABS gobernados por el CDB y el Protocolo de Nagoya. Los proveedores libraron una larga y dura batalla para incluir material genético domesticado en el sistema de ABS del CDB sobre la base de distribución equitativa de beneficios. Por lo tanto, sería una medida políticamente controversial vaciar el CDB y el Protocolo de Nagoya de estos valiosos recursos genéticos. En efecto, ha habido discusiones y disputas políticas entre las partes de la Comisión referentes al grado en que son necesarios nuevos regímenes para el ABS para estos grupos de recursos genéticos. En la actualidad, el mandato consiste en no negociar ningún régimen especializado, sino explorar las cuestiones y necesidades relacionadas con estos grupos.

Otra plataforma internacional para regular el acceso y la participación en los beneficios alcanzó un acuerdo un año después de que Nagoya cerrara. La Organización Mundial de la Salud en 2011 dio luz verde a dos acuerdos estándar de transferencia de material relativos al intercambio y utilización de recursos genéticos virales con potencial pandémico para los seres humanos. En estos dos contratos están preestablecidos los términos y condiciones mundiales negociados tanto para acceso rápido y distribución de beneficios. Para el intercambio de material viral de pandemia humana, el tiempo y el acceso sin trabas son cruciales para combatir brotes potenciales.

Durante casi una década, la cuestión de acceso y participación en los beneficios de recursos genéticos en zonas fuera de la jurisdicción nacional ha estado en la agenda de la Convención de las Naciones Unidas sobre el Derecho del Mar. Se están llevando a cabo negociaciones para alcanzar un consenso sobre un mandato para futuras conversaciones en torno a un régimen especial para esta categoría de recursos genéticos. Esto podría incluir, por ejemplo, recursos genéticos extraídos del fondo del mar o de alta mar. La discusión bajo el auspicio del Tratado Antártico también está en curso en torno a cómo regular el material de recursos genéticos de una de las áreas más remotas, pero biológicamente únicas del mundo.

Adicionalmente, existen grandes colecciones de material genético foráneo guardado en bancos de germoplasma. Algunos académicos y abogados consideran que estas colecciones están fuera del alcance del CDB dado que fueron recolectadas antes de su entrada en vigor. Si estas colecciones estarán sujetas a la distribución de beneficios y con quién es actualmente una cuestión sin resolver.

El propio Protocolo de Nagoya prevé dos importantes mecanismos para el manejo de ABS en relación a ramas especiales de recursos genéticos. El artículo 19 describe la necesidad de desarrollar y actualizar la información en modelos de contrato. La clave aquí es que los modelos de contrato sectoriales e intersectoriales pueden ser negociados bajo los auspicios del Protocolo de Nagoya para servir apropósitos especiales. Esta es una herramienta potencial para prevenir que el ABS quede fragmentado por un número de organizaciones internacionales que negocien sistemas separados para el acceso y la participación en los beneficios.

Un segundo instrumento previsto en el Protocolo de Nagoya es el posible Mecanismo Mundial Multilateral de Participación en los Beneficios descrito en el artículo 10 (Walløe, 2011). Entre otros objetivos, el mecanismo podría actuar esencialmente como una “guía” en los casos en los que no es claro quién debe beneficiarse o incluso si el recurso genético en cuestión tiene múltiples beneficiarios como sería el caso de los recursos genéticos transfronterizos. Dicho sistema también podría reducir algunas de las zonas grises alrededor del ABS y los recursos genéticos que parecen haber quedado fuera del alcance general del Protocolo de Nagoya.

Reforzando la conservación y utilización sostenible
El acceso y la distribución de beneficios de los dividendos de recursos genéticos se encuentra en una fase crítica tras la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya. Uno podría esperar que necesitarían verse en relativamente corto plazo ejemplos de contratos funcionales de la distribución de beneficios para que el sistema de Nagoya no pierda el impulso y que el CDB conserve su credibilidad.

Una observación cierta es que las colecciones de material fitogenético de grupos tales como el Fondo Mundial para la Diversidad de Cultivos y otras colecciones se están intensificando. La justificación de dichas colecciones es asegurar la diversidad biológica en un clima cambiante cuando la extinción de especies y de plantas es un riesgo real. Al mismo tiempo, nuevas variaciones genéticas podrían ayudar a adaptarse a climas más cálidos. Sin embargo, estas actividades de colección se están llevando a cabo bajo legislaciones nacionales poco claras. Si no se regula el acceso, los países proveedores corren el riesgo de que estas extracciones de recursos genéticos caigan fuera del alcance de las obligaciones reglamentarias de distribución de beneficios.

El acceso y la participación en los beneficios también se enfrenta a menudo con una paradoja cuando los representantes empresariales suelen afirmar que los recursos genéticos tienen un valor limitado. Al mismo tiempo, sin embargo, las empresas insisten en expresar que el acceso a los recursos genéticos debe estar asegurado. La pregunta que necesariamente sigue es que si no hay ningún valor, potencial o actual, ¿por qué debería ser importante para las empresas el acceso a los recursos genéticos? Además, el hecho de que se obtengan patentes sobre los resultados de la bioinnovación implica que el valor para el negocio creado a partir de la utilización de recursos genéticos no es del todo insignificante.

Si el sistema actual para el acceso y participación en los beneficios en relación con los recursos genéticos no termina proporcionando fondos para la conservación y el uso sostenible de la diversidad biológica, la razón de ser del CDB estaría en peligro. Por lo tanto, es cada vez más urgente que el CDB haga funcionar al ABS como se pretendía. La entrada en vigor del Protocolo de Nagoya representa un paso en esta dirección. El nuevo instrumento internacional, sin embargo, no puede alcanzar estas metas por sí solo y mucho dependerá de la implementación funcional que se efectúe a partir de ahora. 

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