El Protocolo de Nagoya y su impacto para América Latina y el Caribe

17 Noviembre 2014

Puentes se puso en contacto con una serie de expertos a fin de abordar una serie de inquietudes respecto al Protocolo de Nagoya, el cual recientemente ha entrado en vigor tras ser ratificado por 53 países miembros. ¿Cómo impacta a la región? ¿Cuáles son las áreas de oportunidad y cuáles los desafíos de su implementación? Estas y otras preguntas nos ayudarán a tener mayor claridad respecto a este instrumento internacional.

 

¿Cuáles son los principales beneficios y qué nuevos aspectos aporta la entrada en vigor del Protocolo de Nagoya a América Latina y el Caribe?
[Jorge Cabrera] El Protocolo de Nagoya permitiría mejorar los marcos legales y la seguridad jurídica en las transacciones del acceso y la participación en los beneficios (ABS, por sus siglas en inglés) desde el punto de vista de los proveedores; establecer un sistema internacional funcional con medidas de países usuario que faciliten el control posterior del uso de los recursos; incrementar el interés de los países por fomentar relaciones concretas de ABS; contar con nuevos instrumentos jurídicos como los protocolos biocomunitarios, cláusulas modelo, códigos de conducta y otros. Constituiría un impulso importante para desarrollar, mejorar e implementar marcos de ABS y generar experiencias (contratos) reales que generen beneficios. Son novedosos para la región las medidas de países usuario, puntos de chequeo, mecanismos de protección del conocimiento tradicional (CT), funciones de autoridades nacionales competentes, medidas concretas para incrementar capacidad y aumentar la conciencia pública.

[Daniel Robinson] El Protocolo es un intento por proveer mecanismos transparentes para el consentimiento fundamentado previo (CFP) y las condiciones mutuamente acordadas (CMA) para la participación en los beneficios relativos a los recursos genéticos (RG) basados en el texto del Convenio sobre la Diversidad Biológica (CDB). Los nuevos elementos implican la inclusión de los derivados de extractos bioquímicos en el contexto del Protocolo, así como los términos concretos para el ABS relativos al CT, el monitoreo del uso y cumplimiento y algunas disposiciones que buscan promover el reconocimiento de los protocolos comunitarios y leyes consuetudinarias relativas al CT asociado a los RG.

[Manuel Ruiz] Soy bastante crítico respecto al modelo impulsado por el CDB y el propio Protocolo en relación al ABS. Esto, principalmente, por su énfasis en el bilateralismo que, a su vez, viene dado por un error fundamental en la propia definición de “recursos genéticos” del CDB. Estos son valiosos –para la biotecnología– en tanto son esencialmente información natural que no puede ser regulada contractualmente bajo regímenes de ABS basados en el CFP o en las CMA. La naturaleza dispersa de esta información natural hace que exista en la práctica –y los hechos así lo demuestran– un race to the bottom reflejado en las regalías que son francamente escandalosas (0,5% a 3% en el mejor de los casos) en una industrial multibillonaria según diversas estimaciones. Para regular la información natural, al igual que la información artificial “creada” mediante la innovación, hay una literatura económica de décadas que ofrece un marco teórico y conceptual robusto y que no ha sido tomado en cuenta en las discusiones sobre ABS.

La oportunidad que ofrece el Protocolo está en mi modesto entender en los artículos 10 y 11 y en la posibilidad de desarrollar un régimen efectivamente multilateral de distribución de beneficios, no contractual y fundado en la posibilidad de la “cartelización” y definición de un porcentaje mínimo de regalías por el uso de la información natural y la generación de rentas de su extracción.

 

¿Qué áreas de oportunidad económicas y de negocios se esperan como resultado de su entrada en vigor para los países de la región? ¿Contribuye a las actividades de biocomercio?
[JC] Sí, contribuye, al menos a aquellas que se refieran a investigación y desarrollo (I&D) en RG y bioquímicos, pero no en otras áreas específicas que no se conceptualizan como utilización de recursos genéticos o bioquímicos. Un replanteamiento de los aspectos legales puede contribuir a mejorar la certeza del marco regulatorio aplicable a actividades vinculadas con el biocomercio. Posiblemente, áreas como la protección de cultivos, ingredientes naturales, alimentos funcionales y farmacéuticos puedan incrementar su interés en el futuro cercano.

[DR] El Protocolo debería fomentar una mayor claridad respecto a los permisos y los procesos de ABS en las actividades comerciales que implican I&D en RG, extractos bioquímicos y CT asociado. A menudo esto se relaciona con áreas relacionadas a la cosmética, cuidado de la piel y perfumería, farmacéuticas, medicina herbaria, agricultura, enzimas industriales, horticultura y similares.

[MR] Siempre he sostenido que el Protocolo y el ABS tiende a ser muy marginal respecto a las actividades de biocomercio, salvo en casos específicos –y diría los menos– en los que haya un aprovechamiento explícito de información natural como parte del proceso de I&D o de la cadena de agregado de valor. Pienso que el biocomercio debería normarse a partir de otras reglas, incluyendo por ejemplo estudios de impacto ambiental, planes de manejo, principios de comercio justo y certificación, entre otros aspectos.

 

El Protocolo ha sido llamado “una pieza maestra de la ambigüedad”. ¿Cómo podría afectar esto su puesta en práctica y qué esfuerzos deberán realizar los países en desarrollo al respecto?
[JC] Cierto, lo que al mismo tiempo genera oportunidades derivadas de su flexibilidad. La incertidumbre respecto al alcance de algunos artículos puede dificultar su diseño inicial pero brinda oportunidades para la colaboración y la cooperación entre países para tomar decisiones conjuntas sobre posibles respuestas a las ambigüedades del Protocolo.

[DR] Es cierto que hay mucha ambigüedad en el texto. Las principales preguntas tienen relación con las medidas de cumplimiento de los usuarios y puntos de control para el monitoreo. Es importante que los países tengan un enfoque coherente con estos elementos. Ha habido cierta crítica respecto a los reglamentos de la Unión Europea, pues se enfoca en el acceso como el detonante para las obligaciones, mientras otros países han especificado que es la utilización, incluyendo nuevos usos de recursos genéticos de acceso previo.

[MR] El problema del Protocolo no es su ambigüedad –que la tiene, pero que no es diferente a la de otros acuerdos internacionales. El problema es su aproximación al ABS donde únicamente la tenue apertura de los artículos 10 y 11 ofrece una salida viable al bilateralismo.

 

¿Quiénes deberán involucrarse más activamente en la implementación del protocolo a nivel nacional y por qué? ¿Cambia en algo la situación de las comunidades indígenas y locales?
[JC] Los diferentes actores en la región, el sector privado, y en algunos países el sector académico de investigación. El Protocolo conlleva importantes logros para las comunidades indígenas y locales especialmente sobre el CT, RG en sus territorios, reconocimiento de la importancia del derecho consuetudinario y protocolos biocomunitarios, reconocimiento de las necesidades de incrementar capacidades y mecanismos como las cláusulas modelo y autoridades pertinentes.

[DR] Respecto a las comunidades indígenas, sí. El Protocolo alienta una mayor participación de los pueblos indígenas y comunidades locales. No obstante, y tomando en cuenta que la redacción es ambigua, los países y comunidades necesitarán considerar cómo poner en marcha el CFP en relación al CT que podría ser protegido, sagrado, celosamente protegido o secreto.

 

De acuerdo a Morten (2014) hay tres mecanismos por abordar para volver el ABS más funcional: a) Mecanismos contractuales de acceso y de distribución de beneficios; b) Disposiciones legislativas, políticas y medidas administrativas en los países usuarios y proveedores y; c) Aclaración del status de ciertos recursos genéticos no regulados ¿Qué opina al respecto?
[JC] No necesariamente son estos mecanismos o requieren mayor precisión y detalle dentro de estas categorías generales. El punto es cierto, pero más bien son temas específicos como el diseño claro de regímenes de CFP y CMA, procedimientos y mecanismos de coordinación interinstitucional, diferenciación y tratamiento de accesos con fines comerciales y no comerciales, exclusiones claras de determinadas actividades, requisitos y procedimientos para cambios de uso, tratamiento sectorial para RG agrícolas cubiertos por el Tratado Internacional de la FAO (TIRFAA), entre otros, son aspectos críticos.

Respecto a la letra b), la negociación de contratos es un tema esencial, pero fundamentalmente es un aspecto de capacidades, conocimientos y atreverse a aprender haciendo, más que a reformas jurídicas. Las medidas de usuario sí constituyen un reto nuevo para los países que aún afrontan dificultades creando y diseñando sistemas funcionales de CFP y CMA.

En relación al estatus de ciertos recursos genéticos no regulados (letra c), en mi opinión desde una perspectiva nacional no es un punto crítico para establecer regímenes funcionales de ABS.

[DR] Sí, estoy de acuerdo con Morten que estas son algunas de las principales lagunas. Los países podrían desarrollar modelos de CMA (contratos) señalando qué esperan del acuerdo en ABS. Se requerirán sistemas de permisos y puntos de control para los usuarios. También se necesitarán procedimientos para hacer frente a los incumplimientos, incluyendo sanciones, multas, revocación de permisos, entre otros.

Los países podrían también especificar qué RG requerirán permisos. Por ejemplo, ¿están incluidos aquellos en herbarios universitarios, bancos de genes y jardines botánicos? ¿Qué RG marinos requerirán permisos y de qué agencia? ¿Qué RG agrícolas requerirán un acuerdo en ABS y de qué agencia? Esto depende de si el país ha ratificado el acuerdo TIRFAA y de si el recurso en cuestión se encuentra en los anexos.

[MR] Los mecanismos contractuales han demostrado una y otra vez –desde los años 90– ser muy poco justos y equitativos. Es errado asumir que los mecanismos contractuales van a resolver algo por más blindados y detallados que pretendan ser los contratos de ABS. Se requiere un cambio en la aproximación, algo políticamente complicado, pero indispensable.

Respecto a la letra b) de los mecanismos, la única medida que entiendo sería provechosa –bajo el supuesto de un régimen multilateral creado bajo el artículo 10 y 11 del Protocolo– serían los ajustes en la legislación sobre propiedad intelectual y patentes en particular para incluir una exigencia de desvelo de la especie de donde fue extraída la información natural para luego calcular su distribución espacial y una asignación equitativa de los beneficios monetarios una vez generada una biotecnología comercialmente viable. El país de origen, en este contexto, es casi irrelevante, pues habrían múltiples países de origen como regla general.

Y respecto al estatus de ciertos recursos genéticos no regulados (letra c), bajo el sistema que algunos proponemos (bounded openness) lo importante es el resultado final del producto (una nueva biotecnología a nivel de proceso o producto). Una vez obtenido, y si se genera una patente comercialmente viable, se repartirán los beneficios para fines de conservación in situ o mantenimiento de la estructura institucional necesaria –si la información natural está demasiado dispersa– para canalizar equitativamente estos beneficios.

Únicamente aproximaciones multilaterales, por ejemplo mediante un esquema similar al de los países megadiversos afines y un esquema de cartelización garantizará una distribución justa y equitativa de los beneficios que, además, sirvan para la protección y conservación de los hábitats de donde se extraen las especies y la información natural.

 

¿Qué medidas se pueden adoptar en contra de aquellos países o compañías que no cumplan los requisitos establecidos por el Protocolo? ¿Serán suficientes o faltan incentivos para promover su cumplimiento?
[JC] Probablemente hace falta demostrar que cumplir con las reglas de ABS es un buen negocio. Por lo pronto, quien cumple se ve expuesto a críticas que no reciben quienes no realizan los trámites necesarios y que además muchas veces no son detectados.

El régimen de medidas de usuario de los artículos 15 al 18 debe ser fuerte para garantizar que cualquier flexibilidad y diseño más racional de los sistemas de ABS se acompañe de medidas donde se agregue valor (jurisdicción de los usuarios). Si no se demuestra una clara actitud para crear estas medidas será difícil lograr flexibilidad en los proveedores –considerando claro que todos somos proveedores y usuarios de RG.

[DR] El mecanismo de facilitación de ABS ayudará al Protocolo a clarificar si un permiso se obtuvo por I&D en determinados RG después de que el acuerdo entró en vigor, pero aún quedan ciertas lagunas. Por ejemplo, Estados Unidos no ha ratificado el acuerdo, dejando las actividades de sus investigadores fuera del mismo.

Una vez que los países tengan las medidas sobre usuarios deberían ser capaces de recibir quejas por parte de los países proveedores. Esto exige que los países respeten las quejas de los demás y sus procesos legales. En el pasado nos hemos basado en el método de exponer públicamente aquellos casos de patentes indebidas o biopiratería, mientras que algunos casos sobre RG han sido denunciados por grupos de interés o compañías afectadas.

 

¿Cuáles son los retos y las necesidades de implementación más urgentes que los países de la región deben afrontar a fin de garantizar el ABS y la conservación de su biodiversidad con apoyo de instrumentos internacionales?
[JC] Capacidad para crear marcos legales; conocimiento de los mercados de recursos genéticos; modelos de negocios y funcionamiento de la I&D en RG; capacidad de negociación de contratos; coordinación eficiente; atreverse a aprender haciendo y tomar riesgos.

[DR] Como señalé anteriormente, hay varios elementos relacionados con el ABS. En términos más generales en biodiversidad, el informe Perspectiva Mundial sobre la Diversidad Biológica 4 muestra algunas tendencias extremas relacionadas con los ámbitos de la conservación y el uso sostenible de la biodiversidad. Los gobiernos necesitan seriedad respecto a la evaluación apropiada de los ecosistemas y servicios que proveen, resguardándolos con áreas protegidas y cogestión, controlando los efectos de las especies invasoras, mejorando el monitoreo y los reportes, financiando la investigación sobre abundancia de especies y diversidad, en otras, que nos ayudarán a acercarnos a las Metas de Aichi para la diversidad biológica para el año 2020.

[MR] Creo que se necesita una mirada fresca a las implicancias de la ciencia y la tecnología y la cantidad de supuestos que no caerían dentro del ámbito de ABS o del Protocolo. A partir de entender mejor esto me atrevo a proponer –con algunos otros colegas– una mirada diferente. Siempre hago referencia a un proverbio turco que dice “no importa cuánto hayas avanzado en el camino, si es el camino equivocado, da vuelta.” Algo de esto requiere el proceso Nagoya.

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