Disciplinas sobre medidas no arancelarias en el TPP: un nuevo modelo

16 Noviembre 2016
international investment law

En el Informe sobre el Comercio Mundial 2012, la Organización Mundial del Comercio (OMC) destaca que “la contribución de las medidas no arancelarias a la restricción global del comercio es significativa y… causan mucha más restricción del comercio que los aranceles. Las medidas OTC/MSF tienen efectos positivos en el comercio en los sectores más avanzados tecnológicamente, pero efectos negativos en los sectores agrícolas [y] …tienen un efecto negativo en la diversificación del mercado de las exportaciones. La armonización y el reconocimiento mutuo de esas medidas atenúan los efectos negativos en el comercio de la diversidad de medidas OTC/MSF y de reglamentaciones nacionales en la esfera de los servicios”.

Aun con estos sólidos argumentos para ejercer mesura en la adopción de nuevas medidas sanitarias y fitosanitarias (MSF) y obstáculos técnicos al comercio (OTC), y aun cuando los Acuerdos sobre MSF y OTC buscan eliminar las barreras innecesarias al comercio internacional, ello no ha impedido que anualmente el número de medidas notificadas por los miembros, así como las preocupaciones comerciales[1] relacionadas con las mismas, se hayan incrementado de manera progresiva.[2]

Conforme al Informe Anual de la OMC 2016, en 2015 se recibió la cifra récord de 1681 notificaciones de MSF, contra 1410 en 2010, 855 en 2005 y 468 en el año 2000. Por su parte, en 2015 se recibieron 1989 notificaciones de OTC, cifra que si bien fue menor a los tres años anteriores, fue considerablemente mayor a la reportada en el 2000.

En cuanto a las preocupaciones comerciales, durante el 2015 el Comité de MSF recibió 21 nuevas preocupaciones, mientras que ante el Comité de OTC los miembros plantearon 86, el segundo número más alto desde 1995.

De las 513 diferencias que hasta la fecha han tenido lugar entre miembros de la OMC, 44 han estado vinculadas con presuntas violaciones al Acuerdo MSF, mientras que 52 lo han estado con el Acuerdo OTC, lo que implica que solo son más frecuentes las diferencias vinculadas con el Acuerdo General sobre Aranceles Aduaneros y Comercio de 1994 (417), el Acuerdo Antidumping (114), el Acuerdo sobre Subvenciones y Medidas Compensatorias (112) y el Acuerdo sobre la Agricultura (80).

Lo anterior hace comprensible que en los acuerdos de libre comercio bilaterales y regionales, los futuros socios negocien disciplinas que, sin contradecir las normas multilaterales, las complementen, profundicen y detallen, buscando hacer más robustas las reglas que rigen el comercio entre las partes y así evitar, en lo posible, irritantes comerciales relacionados con las mismas. Al pretender ser un acuerdo del siglo XXI, el recientemente concluido Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) no podía ser la excepción.

Considerando la íntima relación existente entre las materias de MSF (aplicable sobre todo en el sector agropecuario) y OTC (sector industrial), el presente artículo ofrece un panorama integral de las disciplinas que fueron negociadas en el TPP en ambos temas, destacando los principales objetivos de los capítulos correspondientes, identificando sus diferencias y deteniéndose en los temas más novedosos, intereses en juego y sensibilidades existentes durante la negociación. Adicionalmente, se pretende ofrecer la perspectiva de México sobre dichos capítulos, al haber sido uno de los principales demandantes de disciplinas robustas en el capítulo sobre OTC, pero también con una posición compleja con respecto a la negociación del correspondiente a MSF.

MSF: entre la facilitación del comercio y un nivel adecuado de protección
El capítulo 7 del TPP está dedicado a las MSF y se compone de 18 artículos que abordan aspectos horizontales e institucionales (7.2 a 7.6), temas sustantivos (7.1, 7.7 a 7.9), cuestiones relacionadas con procedimientos de control, inspección y aprobación (7.10 a 7.12), disposiciones sobre facilitación del comercio e intercambio de información (7.15 y 7.16), consultas y solución de controversias (7.17 y 7.18).

En su artículo 7.2 se señala como objetivo del capítulo, entre otros, “proteger la vida y la salud de las personas y los animales o preservar los vegetales en los territorios de las Partes, al mismo tiempo que facilitar e incrementar el comercio”. En este caso, el orden de los factores fue deliberado y buscó reflejar que, en primer término, el TPP reconoce el derecho de las partes a fijar un nivel adecuado de protección para garantizar su salud humana, animal y vegetal, aunque también buscando facilitar el comercio agropecuario en la región.

A diferencia de lo que sucede con el capítulo OTC –que incorpora diversas disposiciones del Acuerdo OTC–, el capítulo del TPP sobre MSF se limita a afirmar los derechos y obligaciones contemplados en el Acuerdo MSF y subraya que “nada de lo dispuesto en este tratado limitará los derechos y obligaciones que cada Parte tiene” conforme al acuerdo de la OMC. El contraste entre este enfoque –que implica que las disputas relacionadas con la aplicación del Acuerdo MSF solamente se podrán resolver en la OMC y no podrán ser ventiladas en el TPP–, con el del capítulo OTC es evidente, lo que refleja la gran sensibilidad que prácticamente todos los países –pero sobre todo algunos de los desarrollados como Estados Unidos, Australia, Nueva Zelandia y Japón– tenían con respecto a la negociación de disciplinas en esta materia.

Producto de este contexto defensivo fue el largo proceso de consultas técnicas cooperativas que se incluyeron en el artículo 7.17 como un paso previo a la posibilidad de someter una disputa vinculada al capítulo al mecanismo de solución de controversias del TPP, así como las transiciones para los temas de equivalencia, auditorías, revisiones a la importación, ciencia y análisis de riesgo (7.18.1.a y b) y las exclusiones totales de los artículos 7.8.6.b (determinación de equivalencia) y 7.9.2 (base científica, objetiva y documentada) con respecto a dicho mecanismo. Estas fueron fundamentalmente impulsadas y defendidas hasta el final de la negociación por Estados Unidos como condición para permitir que el resto del capítulo sí pueda someterse a disputas bajo el Acuerdo.[3]

Sin embargo, debe destacarse positivamente que el capítulo incluye un buen número de disciplinas que van más allá del Acuerdo MSF, sobre todo en cuanto a la certidumbre en los procedimientos, la transparencia, el intercambio de información y los derechos de petición y réplica de los países exportadores.

En materia de regionalización y equivalencia, por ejemplo, se incluyen disciplinas para obligar a que las evaluaciones correspondientes inicien en un plazo de tiempo razonable (7.7.4 y 7.8.3), se proporcione una explicación o justificación de las razones por las que no se determinó procedente una solicitud (7.7.10 y 7.8.9) o se implementen las medidas tendientes a facilitar el comercio en plazos también razonables (7.7.7 y 7.8.7). De igual manera, los artículos vinculados con auditorías (7.10), revisiones a la importación (7.11) y certificaciones (7.12) son sumamente novedosos e incluyen reglas minuciosas sobre lo que pueden o no exigir las autoridades sanitarias al llevarlas a cabo, eliminando la opacidad, arbitrariedad y discrecionalidad imperante hasta la fecha en esos procesos.

Adicionalmente, algunos preceptos del capítulo son innovadores al dotar de obligatoriedad a las orientaciones relevantes del Comité MSF de la OMC, así como las normas, directrices y recomendaciones internacionales en materia de regionalización (7.7.2), equivalencia (7.8.1), análisis de riesgo (7.9.6.a), auditorías (7.10.3), certificaciones (7.12.3) y transparencia (7.13.2).

En cuanto a temas sustantivos destacan también las siguientes disciplinas que innovan con respecto al Acuerdo MSF: 1) se definen conceptos como análisis, comunicación y manejo de riesgo, medida de emergencia, programa de importación y revisión a la importación (7.1); 2) se detalla el tipo de fundamentación de los análisis de riesgo (7.9.5), se establece la obligación de permitir que los interesados formulen comentarios respecto de los mismos (7.9.4.b), se detallan los pasos y conceptos vinculados con el principio de proporcionalidad (7.9.6) y se establecen prohibiciones para impedir la importación solo porque se esté llevando a cabo una revisión de las MSF (7.9.10); y 3) se insta a considerar extensiones en el período de consulta pública (7.13.4), a proporcionar información detallada en medios electrónicos sobre la base legal de la medida y los comentarios recibidos (7.13.5), a discutir preocupaciones científicas o comerciales con otras partes, así como los enfoques alternativos considerados (7.13.6) y a notificar e informar sobre cambios en el estatus sanitario del país (7.13.11).

Sin duda, la discusión de este capítulo representó uno de los retos más grandes en toda la negociación del TPP, sobre todo por la percepción siempre existente de que los países exportadores netos de productos agropecuarios podían verse favorecidos con disciplinas que redujeran la discrecionalidad al máximo en la adopción de MSF e incluso, prohibieran determinados enfoques regulatorios o MSF particulares (como si sucedió en OTC). Sin embargo, los negociadores pudieron constatar claramente que las disciplinas en la materia son circulares y que todos los países son importadores o exportadores eventualmente, dependiendo del sector o producto respectivo, por lo que a nadie beneficiaba comprometer de más sus facultades regulatorias en la materia. Al final, lo que se logró fue un balance delicado entre mayor certeza y transparencia, sin poner en riesgo el derecho fundamental, soberano y legítimo de cada país para proteger la salud humana, animal o vegetal en sus territorios.

Para México, el resultado fue positivo pues le permitió aumentar el nivel de detalle en ciertos compromisos importantes para proteger sus exportaciones –como la necesidad de que las MSF estén rigurosamente basadas en ciencia–, conservando la posibilidad de recurrir al mecanismo de solución de controversias del tratado para hacerlos observables, al tiempo de que pudo mantener espacio de política regulatoria para expedir y hacer observables MSF en el territorio nacional.

OTC: regular solo cuando es necesario
El capítulo 8 del TPP corresponde a OTC y consta de una parte general compuesta de 13 artículos que contemplan aspectos horizontales e institucionales (8.2, 8.3, 8.4.1, 8.11 y 8.12), temas sustantivos (8.1, 8.5 a 8.8 y 8.13), cooperación regulatoria (8.9), intercambio de información, consultas y solución de controversias (8.4.2 y 8.10). Adicionalmente, el capítulo comprende 7 anexos sectoriales aplicables a: 1) los vinos y las bebidas espirituosas; 2) los productos de tecnología de información y comunicaciones; 3) los farmacéuticos; 4) los cosméticos; 5) los dispositivos médicos; 6) las fórmulas patentadas de alimentos preenvasados y aditivos alimentarios; y 7) los productos orgánicos.

Sin lugar a dudas, este capítulo incluye un conjunto de disciplinas novedosas que van más allá de los derechos y obligaciones existentes a nivel multilateral en el Acuerdo OTC y que crean una nueva categoría de disciplinas vinculantes de última generación conocidas coloquialmente como OMC plus, dirigidas en términos generales a reducir o eliminar los obstáculos innecesarios al comercio. En este sentido, desde su primer precepto sustantivo (8.2), el capítulo establece que su objetivo es “facilitar el comercio, incluyendo mediante la eliminación de obstáculos técnicos al comercio, la mejora de la transparencia y la promoción de mayor cooperación regulatoria y buenas prácticas regulatorias”; estos últimos, conceptos que se han ido desarrollando a través del tiempo como resultado de la implementación del Acuerdo OTC.

Y es justo la relación del capítulo con el Acuerdo OTC el primer elemento a destacar en él. El artículo 8.4 señala que se incorporan todos los artículos sustantivos del acuerdo multilateral ahí mencionados, lo que implica que cualquier parte del TPP podrá someter al mecanismo de solución de controversias del Acuerdo cualquier disputa que implique una violación a preceptos del Acuerdo OTC, aunque siempre deberá existir una violación adicional a algún precepto del capítulo. El análisis de las implicaciones de esta relación da para un estudio aparte, pero por lo pronto solo basta decir que esta es una novedad que elimina ambigüedades existentes en otros acuerdos internacionales u otros capítulos del TPP, en donde simplemente se reafirman o confirman los derechos y obligaciones de las partes con respecto a los acuerdos multilaterales respectivos.

En segundo término, es notable la gran cantidad de disciplinas sustantivas de la parte general del capítulo que están destinadas a precisar, complementar o detallar las obligaciones contempladas en el Acuerdo OTC, fundamentalmente con respecto a la definición de normas, guías y recomendaciones internacionales (8.5), los procedimientos de evaluación de la conformidad (8.6), la transparencia y buenas prácticas regulatorias (8.7 y 8.8) y la cooperación regulatoria (8.9). En su conjunto, esos preceptos establecen obligaciones que implican compromisos adicionales a los existentes en el ámbito multilateral entre los socios TPP.

Ejemplos de lo anterior son: 1) la obligación de aplicar los principios contemplados en las decisiones y recomendaciones adoptadas por el Comité OTC de la OMC para determinar el alcance del concepto de norma internacional (8.5.2); 2) la prohibición de rechazar resultados de la evaluación de la conformidad solo porque en el territorio de una parte haya más de una entidad de acreditación (6.9.a); 3) los compromisos de notificar a los demás socios TPP todas las propuestas de reglamentos técnicos, aunque sean conformes a las normas internacionales (8.7.9) y de considerar extender el período de consulta pública a 90 días (8.7.14); y 4)  la obligación de otorgar normalmente un período de 6 meses entre la publicación y entrada en vigor de un reglamento técnico (8.8.1).

Los 7 Anexos sectoriales incluyen nuevas disciplinas en materia de buenas prácticas regulatorias y materializan las obligaciones del Acuerdo OTC para reducir o eliminar gran parte de los obstáculos innecesarios que se han encontrado a la fecha en esos sectores y que tienen como origen normas, reglamentos técnicos o procedimientos para la evaluación de la conformidad. Ejemplos de lo anterior existen en preceptos que obligan a las partes a permitir etiquetas suplementarias en los contenedores de vino para declarar cierta información comercial (Anexo 8-A.10), a aceptar la declaración de conformidad del proveedor en materia de compatibilidad electromagnética (Anexo 8-B.3), a esforzarse por considerar una solicitud para reconocer la equivalencia de un reglamento técnico de productos orgánicos (Anexo 8-G.4), o bien que les prohíben requerir como condición que un producto farmacéutico reciba autorización comercial en el país de origen (Anexo 8-C.14) o que un producto cosmético esté acompañado de un certificado de libre venta (Anexo 8-D.19).

Finalmente, el capítulo también es novedoso al incluir preceptos institucionales por los que se crea un mecanismo expedito de atención de preocupaciones comerciales específicas (8.10), la creación de un Comité OTC del TPP y puntos de contacto de cada parte (8.11 y 8.12), así como la posibilidad de desarrollar anexos sectoriales futuros (8.13).

Sin duda, la negociación de obligaciones OMC plus en este capítulo representó un reto para los países de menor desarrollo relativo (Vietnam, Brunéi y, en menor medida, Malasia, Chile y Perú), que en muchos casos aún están desarrollando sus sistemas de normalización y evaluación de la conformidad para ponerlos en orden con las obligaciones del Acuerdo OTC. Para los países más adelantados, no obstante, el capítulo también representó un reto sobre todo en términos de su relación con el Acuerdo OTC y la posibilidad de ser sujetos de disputas en dos foros independientes sucesivamente y obtener resoluciones contradictorias, aunque también al tener que priorizar los temas que requerían mayor atención a fin de lograr un acuerdo de última generación en materia OTC. La determinación de los sectores que serían privilegiados con la existencia de anexos sectoriales también fue un desafío para este grupo de países.

En cuanto a México, al contar con un sistema bastante robusto en la materia, su posición permitió formular propuestas que en gran medida favorecieron un capítulo ambicioso y exportar algunas de las buenas prácticas regulatorias que ya aplicaba en forma unilateral, como por ejemplo, la publicación y notificación anual del Programa Nacional de Normalización.

Conclusión
En un entorno internacional en el que las preocupaciones, discusiones y disputas entre socios comerciales están cada vez más vinculadas con la aplicación de normas, reglamentaciones técnicas, sanitarias y fitosanitarias y procedimientos para asegurar su cumplimiento, las disciplinas acordadas en el TPP en materia MSF y OTC arrojan un resultado novedoso, con soluciones creativas, obligaciones y derechos OMC plus, así como herramientas que las partes podrán utilizar para buscar reducir el impacto negativo de esas medidas en el comercio futuro en la región.

El propio diseño de esas disciplinas asegura también que, una vez que haya entrado en vigor, el TPP se irá complementando y modernizando con la experiencia que se vaya ganando a través de su aplicación. En cualquier caso, las disciplinas son positivas para México, que cada día se consolida más como un gran exportador de productos industriales y agropecuarios, pero que también comparte el reto de asegurar para sus nacionales la protección de objetivos legítimos, como la salud humana, animal y vegetal, el medio ambiente o los derechos del consumidor o usuario.


[1] En la agenda de cada reunión de los Comités MSF y OTC se incluye una sección que permite que los miembros de la OMC expongan preocupaciones comerciales con respecto a las medidas específicas de otros miembros y que, en su opinión, podrían resultar incompatibles con las obligaciones y principios de los acuerdos respectivos.

[2] Aun cuando el aumento de notificaciones y preocupaciones comerciales relacionadas pueda deberse a un mayor conocimiento y aplicación de los acuerdos pertinentes por los países en desarrollo y menos adelantados, ello no impide relacionar el aumento de ambos factores con una tendencia a regular más, incrementando con ello los irritantes comerciales.

[3] Todos los tratados comerciales en los que Estados Unidos es parte excluyen los capítulos MSF del mecanismo de solución de controversias de cada uno, con la sola excepción del Tratado de Libre Comercio de América del Norte, por lo que este fue un triunfo para los países con posiciones ofensivas, México incluido.

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