ACTA y el debate internacional sobre la observancia de la propiedad intelectual

17 Junio 2015

En la última década buena parte del debate internacional en torno a la propiedad intelectual ha tratado sobre el respeto a las normas existentes o, en la terminología habitual en este ámbito, sobre la observancia del derecho de la propiedad intelectual.[1]

Ciertamente, el derecho que no se aplica difícilmente es merecedor de tal nombre y sus normas pasan, más bien, al ámbito de las aspiraciones humanas, instrucciones sociales, reglas morales o, en fin, letra muerta. Dicho esto, los enfoques en torno a la observancia de la propiedad intelectual varían enormemente cuando la discusión se centra en los mecanismos legales específicos, los recursos humanos concretos y las partidas presupuestarias que deberían dedicarse para tal fin.

El desacuerdo empieza de hecho con el propio diagnóstico del problema, puesto que las metodologías empleadas a la hora de evaluar el alcance de las violaciones de la propiedad intelectual en términos económicos y sociales ofrecen resultados tremendamente dispares.

Las impactantes cifras que nutren el debate derivan, con frecuencia, de fuentes no necesariamente objetivas. La tendencia a exagerar las cifras ha reducido la credibilidad de numerosas fuentes y, al mismo tiempo, puede haber tenido un efecto contraproducente al quitar importancia a la problemática.

Solo recientemente instituciones públicas han entrado en el debate. En este sentido, es muy positivo el interés mostrado por la Oficina de Rendición de Cuentas del Gobierno de los Estados Unidos, la Organización Mundial de la Propiedad Intelectual y el Observatorio Europeo de las Vulneraciones de los Derechos de Propiedad Intelectual.

Estas instituciones no tendrán un trabajo fácil. Entre otras dificultades a la hora de cuantificar el impacto de la infracción de la propiedad intelectual existe un aspecto metodológico esencial y ciertamente difícil de solucionar relacionado a la valorización de los derechos de propiedad intelectual.

Precisamente, para evaluar el impacto de las violaciones es necesario acordar cómo valorar las diversas categorías de propiedad intelectual, aspecto sobre el cual existen notables dificultades. Parece claro, en todo caso, que este ejercicio no puede ceñirse a la valoración comercial, sino que debe expandirse para abarcar las implicaciones en términos de bienestar y valor social que se derivan de la propiedad intelectual.

Actores principales y su papel en el debate sobre ACTA
Como cualquier otro tratado internacional, el Acuerdo Comercial Antifalsificación (ACTA, por sus siglas en inglés) es un acuerdo suscrito entre Estados y su ratificación e implementación son también actividades propias de estos. Sin embargo, la negociación de ACTA estuvo sujeta a un fuerte escrutinio de actores no estatales, muchas veces con objetivos y visiones sobre la propiedad intelectual muy dispares.

Con respecto a la participación de las empresas privadas, las negociaciones del acuerdo se convirtieron en un campo de batalla entre las firmas proveedoras de contenidos, principalmente dependientes de los derechos de autor, y las de tecnología, fundamentalmente proveedoras de servicios y plataformas. Los primeros tuvieron acceso privilegiado a los trabajos preparatorios y a los negociadores, mientras que los intermediarios intentaron influir a través de la presión social y su implicación en las actividades de grupos de sociedad civil y gobiernos que no fueron invitados a las negociaciones.

En este sentido cabe hacer un doble apunte. Por un lado, es un hecho notable el que en la última década una activa y bien informada red global de organizaciones no gubernamentales haya ganado la capacidad de influencia demostrada en ACTA. Por otro lado, es también importante recordar que ACTA parece dirigirse principalmente a terceros países que no fueron parte de la negociación ni han firmado el pacto, pero que luego serán invitados a “unirse al club”, ya sea por medio de la ratificación del Acuerdo a posteriori o por la conclusión de acuerdos bilaterales que incluyan la obligación de adherirse a ACTA o a sus directrices principales.

El hecho de que ACTA sea un tratado gestado para que lo apliquen no tan solo sus miembros, sino también terceros países que no han participado en su elaboración es la razón por la que los gobiernos que no forman parte de este “club” han alzado la voz alrededor de las negociaciones. En este sentido, por ejemplo, la postura de los países en desarrollo con respecto a ACTA rápidamente pasó de ser precavida a abiertamente desafiante y hostil.

Confidencialidad, transparencia y legitimidad
La falta de transparencia durante las negociaciones del Acuerdo desató críticas generales. De hecho, cuando ACTA se recuerde en los años venideros seguramente su fracaso como tratado será en buena medida atribuido a la mencionada falta de transparencia.

La confidencialidad de ACTA ha sido, por diversas razones, el peor aliado para el éxito del tratado. Primero, el intento por mantener en secreto un tratado que contiene una parte estrechamente relacionada con el entorno digital no solo lo condena al fracaso, sino que el mismo tratado no considera adecuadamente la naturaleza de Internet y la enorme transformación que la Red ha logrado en la manera en que la sociedad entiende la transparencia en los asuntos públicos.

Segundo, parece que no hay mejor aliado para la especulación que, precisamente, ocultar o recibir en cuentagotas la información. Asimismo, la falta de información y participación reduce la legitimidad del tratado, sobre todo cuando este atributo depende cada vez más de algo que supera la legitimidad formal de la fuente y se relaciona, estrechamente, con el cauce seguido para la adopción del tratado

En efecto, los derechos de propiedad intelectual son un claro ejemplo de la necesidad de abrir los canales de participación en la vida política y normativa a un mayor número de actores, no únicamente a gobiernos o actores privilegiados. Las negociaciones para la conclusión de ACTA deberían haberse abordado desde la amplia perspectiva de la política pública y no tanto desde los parámetros más propios de las negociaciones comerciales tradicionales.

De acuerdo a lo anterior, debió pasarse del enfoque de la negociación clásica a un enfoque centrado en la construcción de sólidos y equilibrados regímenes nacionales de propiedad intelectual, edificados a partir de los principios y objetivos anunciados en el Acuerdo sobre los Aspectos de los Derechos de Propiedad Intelectual relacionados con el Comercio (Adpic).

¿Cuál es el valor agregado de ACTA?
Para evaluar el verdadero valor de ACTA es necesario preguntarse si, de convertirse en el estándar global en materia de observancia de propiedad intelectual, el mismo representaría un cambio importante con respecto al panorama normativo actual.

Una primera comparación entre los primeros borradores del acuerdo y la versión final hace evidente que el ACTA es más equilibrado de lo que cabía prever inicialmente. Ello no responde, sin embargo, a si dicha versión final introduce cambios significativos en el panorama normativo actual. Se trata de una cuestión cuya respuesta depende de si la comparación se hace con la normativa nacional, con acuerdos de libre comercio o con el propio Acuerdo sobre los Adpic.

Ciertamente, ACTA no supone cambios notables en la normativa de los Estados que lo negociaron. Aunque es cierto que en algunos aspectos el acuerdo se presta a interpretaciones que pueden significar cambios en las leyes nacionales, ACTA no fija una interpretación por encima de otra. Todo ello refuerza la impresión de que ACTA, por un lado, propone una estandarización de normas relativamente exigentes en materia de observancia de la propiedad intelectual y, por otro lado, de que se trata de una estandarización concebida, fundamentalmente, pensando en Estados que no participaron en las negociaciones.

Una aproximación distinta a la cuestión de si ACTA representa un cambio significativo con respecto al marco legal actual consiste en compararlo con las normas que se encuentran en tratados de libre comercio. Estos últimos, sobre todo en la última década, han incorporado rigurosos estándares de observancia de derechos de propiedad intelectual. Bajo esta perspectiva, en numerosos aspectos ACTA incluye obligaciones más laxas que las normas sobre observancia incluidas en los tratados comerciales que promueven tanto Estados Unidos como la Unión Europea.

Las observaciones anteriores indican que cualquier comparación con ACTA debería hacerse sobre parámetros más completos y globales, características que solo cumple el Adpic. Cuando ACTA se compara con Adpic, esta vez sí se transforma en un texto ambicioso tanto desde el punto de vista normativo como institucional y sistémico.

Desde el punto de vista normativo, ACTA ofrece algunas características nuevas, en particular en los capítulos I y II, que tratan sobre las disposiciones iniciales, definiciones generales y marco legal para su aplicación. Las disposiciones relativas a medidas de frontera, observancia penal y entorno digital son, seguramente, las más relevantes si se comparan con las equivalentes en Adpic. Otros capítulos del acuerdo plantean cuestiones relevantes desde los puntos de vista institucional y sistémico.

En relación con el marco institucional, el debate gira en torno a la estructura institucional creada por ACTA y las amplias atribuciones a un nuevo órgano, el Comité ACTA. La creación de este órgano, además, pone sobre la mesa una segunda cuestión, la relativa al fenómeno del “fórum shopping” en el ámbito de la propiedad intelectual.

ACTA constituye, por otro lado, un importante cambio sistémico si se compara con Adpic. Mientras este último encarna un compromiso sujeto a límites específicos, ACTA –aunque de forma imperfecta– da la impresión de ser un acuerdo marco. Desde este punto de vista, ACTA sería la base y marcaría la dirección de la agenda sobre reforma de las normas internacionales sobre observancia de la propiedad intelectual.

Los retos que impone ACTA van más allá del texto del acuerdo y resultan también de las diferentes lecturas posibles que naturalmente inciden sobre la implementación del acuerdo. De hecho, existe el entendido general de que ACTA incluye el denominador común de la legislación de los principales países y que las dudas principales giran en torno a una posible interpretación e implementación maximalista del mismo. Un interpretación e implementación ACTA-plus que puede promoverse a través de varios medios.

¿Qué es lo que viene?
El futuro de ACTA como tratado internacional de peso sigue siendo incierto. El rechazo del Parlamento Europeo no lo derrumbó, pero fue un golpe casi definitivo. Ciertamente alguna ratificación siguió al acuerdo y Estados Unidos promueve la adhesión a los estándares del acuerdo y la ratificación del mismo a través de dichos cauces. Aun cuando, como mencionan muchos comentaristas, ACTA es un “acuerdo fallido y un fracaso en la legislación de leyes internacionales”.

Sea cual sea la suerte de ACTA como tratado internacional, es decir, suceda lo que suceda con su entrada en vigor, este tratado influye en el escenario normativo actual a través de diversos cauces. Algunos Estados firmantes ya han utilizado ACTA para evaluar si otros países están implementando sus obligaciones plenamente, en ocasiones en relación con cuestiones muy específicas.

Estados Unidos, por ejemplo, señaló a Canadá que debe cumplir con sus obligaciones resultantes de ACTA autorizando a sus autoridades aduaneras, para detener ex oficio el tráfico de bienes falsificados y piratas en su territorio. En esta misma línea, ACTA es la base normativa y de acción de varias iniciativas dentro del área de observancia de derechos de propiedad intelectual.

Los acuerdos comerciales preferenciales podrían reemplazar al legado de ACTA. El Acuerdo de Asociación Transpacífico (TPP, por sus siglas en inglés) es el candidato más importante para la adopción de las disposiciones ACTA y ACTA-plus. Los borradores filtrados del capítulo de propiedad intelectual del TPP incluyen varias cláusulas que se discutieron y se rechazaron durante las negociaciones de ACTA. Se trata de disposiciones que son legado directo de ACTA. De la misma manera, los Acuerdos de Asociación de la Unión Europea que siguen negociándose reafirman el contenido de este acuerdo y, en algunos casos, van más allá del mismo.

Las actividades unilaterales, bilaterales y regionales encaminadas a la implementación de los estándares ACTA o ACTA-plus confirman la preocupación de diversos actores. Para muchos, el aspecto más problemático de ACTA no era tanto su contenido, sino su introducción en un marco más global, y falto de equilibrio, relativo a la observancia de la propiedad intelectual. ACTA sería, en dicho contexto, simplemente un paso más, ciertamente completo e importante por su aspiración a extenderse a Estados no parte, pero en todo caso de necesaria contextualización en ese escenario más global.

ACTA ha servido, también, como punto de inflexión y reflexión sobre las diversas tendencias para el fortalecimiento de la observancia de la propiedad intelectual. Se han identificado varios factores decisivos para el cambio y replanteamiento de la situación. Sin duda, uno de los más importantes es la ampliación del espectro de actores que siguen y tratan influir sobre la normativa internacional.

A los más tradicionales Estados, organizaciones internacionales y compañías especialmente interesadas en la protección de la propiedad intelectual se han sumado actores con agendas distintas. Grupos de sociedad civil, académicos, partidos políticos y empresas que valoran pero experimentan de modo distinto los efectos de la propiedad intelectual se han sumado al debate, en ocasiones con un gran poder de incidencia en el resultado de diversas negociaciones.

A todos ellos, claro está, deben añadirse los países emergentes, que defienden también posiciones distintas a las de los actores más tradicionales. En este sentido, es posible observar, también, en el ámbito de la propiedad intelectual un interesante diálogo entre grandes poderes, que confirman un escenario con algunos actores dominantes, pero que difícilmente pueden tirar adelante iniciativas de amplio alcance –ergo, multilaterales– si no es con la cooperación de las ya consolidadas potencias emergentes.

El nuevo escenario apunta a la necesidad de cambio, tanto en el modo de conducir las negociaciones internacionales como en contenido de los textos que vayan a adoptarse. ACTA podría haber marcado un antes y un después en la ambigüedad y el desequilibrio entre diversos intereses que han caracterizado algunos acuerdos.

En cualquier caso, un buen punto de partida para una mejor y más equilibrada observancia de la propiedad intelectual es la identificación de los fallos y problemas de ACTA. En este sentido, es crucial la atención a los aspectos sociales y económicos de la protección de la propiedad intelectual, así como también mantener el espacio normativo necesario para ajustar la protección de la propiedad intelectual a las circunstancias nacionales y valores sociales locales.

La percepción de justicia es, por tanto, clave para asegurar el sentimiento de pertenencia y la adhesión a los acuerdos que implementan nuevos mecanismos de observancia. Sin dicha pertenencia y apropiación, estos acuerdos tienen grandes posibilidades de resultar, en la realidad, carentes de efectos tangibles.


[1] Este artículo se ha elaborado sobre la base de la introducción de Roffe, P. & Seuba, X. (2015). The ACTA and the Plurilateral Enforcement Agenda. New York, United States: Cambridge University Press.

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